关于《物权法（草案）》第六次审议稿取消业主大会诉讼地位之规定的探讨

   自2002年12月，物权法草案作为民法草案的一编，与其他部分一同提请九届全国人大常委会进行初次审议以来，历经四年多的争议与讨论，目前已经过七次审议的《物权法（草案）》在许多重大问题上已基本达成共识，其条款也日趋成熟，有望在今年3月提请全国人民代表大会会议审议通过。这部物权法之所以受到如此重视，是因为其解决的是一个国家在确认财产、利用财产和保护财产等重要方面的基本民事法律关系，该部法律既涉及了国家的基本经济制度，也与每个国民的具体利益息息相关。在《物权法（草案）》涉及的诸多问题中，本文仅就业主大会及业主委员会诉讼地位的规定略抒管见。

一、我国业主大会及业主委员会诉讼地位现状

业主大会及业主委员会是伴随着房地产行业及物业管理行业的高速发展而逐渐产生的，随着我国城市化进程的加快，这一新兴的业主组织形式在我国也逐步得到发展，并正以不可阻挡的迅猛势头向更加完善，更加规范的方向推进。本文讨论的业主大会就是指由物业管理区域内全体业主组成的，或者业主人数较多时，由一定业主代表组成的，维护物业区域内全体业主的公共利益，行使业主对物业管理自治权的业主自治机构。一般来讲业主大会可分为两种：一种是由全体业主组成，一种是物业管理区域内业主较多时，由部分业主代表组成业主代表大会。无论是业主大会还是业主代表大会，在性质上都可以称为业主大会，我们认为《物权法（草案）》中规定的“业主会议”就是指业主大会，为了叙述的方便我们在文中仍使用业主大会一词。

   业主委员会则是指经业主大会选举产生并经房地产行政主管部门登记，在物业管理活动中代表和维护全体业主合法权益的组织，是一个物业管理区域中长期存在的、代表业主行使业主自治管理权的执行机构，体现了建筑物区分所有权人建立团体关系、维护共同性物业权益的强烈愿望，其与业主大会是不同的。

虽然我国城乡大部分小区的业主都建立有自己的业主大会，并选举了业主委员会，但毕竟其在我国依然属于一项新生事物，在新生事物的发展过程中出现各方面亟待解决的问题在所难免。目前，对我国业主大会和业主委员会来讲最重要的法律问题就是诉讼地位问题，这是其从事其他一切法律事务的基点，这一问题解决不好，业主大会和业主委员会的所有活动将无从顺利开展。然而，我国法律规范性文件对业主大会和业主委员会的诉讼地位却一直没有作出明确规定，致使业主大会在日常事务及法律活动中处境非常被动。虽然2005年最高人民法院在《中国民事审判前沿》一书中曾作出这样的审判意见：“依法成立的业主委员会在其职责范围内，经业主代表大会授权，就物业管理有关的、涉及全体业主公共利益的事宜，以物业公司为被告向人民法院提起民事诉讼。与物业管理无关的、个别的或部分业主的事宜，业主委员会无权向人民法院提起民事诉讼。”但其对业主大会的诉讼地位仍未做出明确规定，而且这一审判意见只是内部的一个意见，各级法院在审理案件时只是“参照执行”。以下笔者谨以2004年9月代理过的一例引起多方关注并被喻为“足以载入成都房地产开发史册的里程碑之讼”的案件为例，分析目前我国业主大会和业主委员会的诉讼地位问题。

   2001年1月2日成都市房地产管理局将金牛区香榭里小区配套设施的三处房产（物业管理用房和停车库）共2967.94平方米的产权证，颁发给了开发商即成都汇联住房经营管理有限公司，而该小区业主认为，小区配套设施应当归全体业主所有，而不应归开发商所有。于是，2004年8月金牛区香榭里小区A区业主大会业主委员会（以下简称香榭里小区业主委员会）向成都市金牛区人民法院提起行政诉讼，要求法院撤销成都市房地产管理局颁发的该产权证。2004年9月18日，笔者作为开发商即成都汇联住房经营管理有限公司的代理人，在公开开庭审理的法庭辩论中以及在后来提交的书面代理词中，均认为香榭里小区业主委员会不具有原告资格，双方的纠纷可以通过其他途径（如集团诉讼）解决。依据是最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第九十七条规定――“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定”和最高人民法院印发《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见的通知第40条之规定。后成都市金牛区人民法院经过审理认为被告的行政行为于法有据，予以维持，依法驳回了金牛区香榭里小区A区业主大会业主委员会的诉讼请求，该小区业主大会业主委员会一审败诉。同时，一审法院在判决书中还认为香榭里小区业主与开发商汇联公司之间的房屋权属之争，属于民法之中的物权内容，应通过民事诉讼解决。小区业主大会业主委员会不服一审判决，依法提起了上诉，成都市中级人民法院于2005年4月审结此案，维持一审判决。

   上述案例即是小区业主委员会以自己名义提起诉讼的典型，目前我国法学理论及司法事务界对业主大会和业主委员会诉讼主体资格的认识存在较大分歧，有人认为业主大会和业主委员会属于《民事诉讼法》中规定的“其他组织”，具有诉讼主体资格，如前述案例中，两审法院在判决中都未提及业主委员会的诉讼主体资格，也就是认可了业主委员会的诉讼主体地位；有人则认为，业主大会属于《民事诉讼法》中规定的“其他组织”，具有诉讼主体资格，而业主委员会既不属于法人，也不属于其他组织，无诉讼主体资格；还有人认为业主大会和业主委员会都不具有诉讼主体资格。最高人民法院对业主委员会的诉讼主体资格也曾作出过完全矛盾的批复与裁定：在2003年《关于金湖新村业主委员会是否具备民事诉讼主体资格请示一案的复函》中，最高院批复，业主委员会可以自己名义提起诉讼；而在2006年浙江省温州银都花园业主委员会诉开发商案件中，最高法院却裁定业主委员会不能代表业主提起诉讼。

二、《物权法（草案）》对业主大会及业主委员会诉讼地位的规定及存在问题。

（一）《物权法（草案）》第五次审议稿对业主大会及业主委员会诉讼地位的不同规定。

   《物权法（草案）》第五次审议稿第八十六条对业主大会的诉讼地位做了如下规定：“业主应当遵守法律、法规以及业主会议制定的管理规约。业主会议和业主委员会，对任意弃置垃圾、侵占通道、排放大气污染物、施放噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、拒付物业费等损害他人合法权益的行为，有权按照法律、法规以及管理规约，要求行为人停止侵害、消除影响、排除妨害、赔偿损失。建设规划、环境卫生、公安等行政主管部门应当依照有关法律、法规，对建筑区划内损害他人合法权益的行为予以处理”。该稿第八十七条规定：“对侵害业主共同权益的行为，对物业管理机构等违反合同发生的争议，业主会议经三分之二以上业主同意，可以以业主会议的名义提起诉讼、申请仲裁；业主也可以以自己的名义提起诉讼、申请仲裁。”由此可见，《物权法（草案）》第五次审议稿赋予了业主大会原告资格，也间接否定了业主委员会的诉讼主体地位。而2006年10月27日，十届全国人大常委会第二十四次会议开始对物权法草案进行第六次审议时取消了业主会议可以提起诉讼的相关规定。

（二）《物权法（草案）》第五次审议稿赋予业主大会诉讼主体资格之规定存在的问题

1、与我国现行相关法律规范用语不统一

   我国《物业管理条例》使用了业主大会一词表述业主的自治组织，其他国家及地方相关法律规范均采用了这一概念，而《物权法（草案）》却使用了业主大会一词代替业主大会，这种替换破坏了法律用语的统一性，难免会产生法律规范用语的不连续，在法律适用中也难免产生理解上的分歧。

2、与我国现行相关制度存在矛盾

   通过以上阐述不难看出，目前《物权法（草案）》第五次审议稿赋予业主大会诉讼地位的规定与我国现行相关制度存在一定矛盾。我国《民事诉讼法》第一百零八条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”可见，在我国进行民事诉讼的原告只能是公民、法人和其他组织，而业主大会既非公民也非法人，那么它是不是其他组织呢？根据最高人民法院印发的《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》的通知第40条：“民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：（1）依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织；（2）依法登记领取营业执照的合伙型联营企业；（3）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；（4）经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体；（5）法人依法设立并领取营业执照的分支机构；（6）中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构；（7）中国人民保险公司设在各地的分支机构；（8）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业；（9）符合本条规定条件的其他组织。”依此规定，作为其他组织参加诉讼必须符合一下三个条件，即1、合法成立；2、有一定组织机构；3、具有独立财产。由于业主大会和业主委员会既无注册资金，也不对外开展任何经营活动，更没有任何财产来源，因此，根据我国现行法律规范的相关规定，业主大会和业主委员会不具有诉讼主体资格。

   然而实践中有些法院却认为业主大会和业主委员会具有诉讼主体资格。笔者认为目前法院的这一做法不过是一种权宜之计，法院的考虑主要基于两方面：一是这些案件涉及面广，牵涉到几十户，几百户，甚至上千户百姓的利益，如果业主大会或业主委员会不具有原告资格，几百人，几千人都到法院诉讼，无论是对法院还是对当事人都是一件耗时费力的事情；二是法院寄希望于正在制定中的《物权法》会赋予业主大会或业主委员会原告资格，使已经审结和将要审理的类似案件有法可依。2006年10月27日，十届全国人大常委会第二十四次会议对物权法草案进行第六次审议，人大常委会法律委员会委员胡康生表示，有的常委会委员和业主委员会提出，业主大会或者业主委员会没有独立的财产，难以承担败诉后的民事责任，建议删去这一规定，法律委研究后也认为应将此删去。笔者认为《物权法（草案）》第六次审议时之所以取消该规定，原因在于无法解决业主大会或业主委员会独立承担民事责任能力的问题。

   在我国公民、法人和其他组织要成为诉讼主体，既要具有民事行为能力同时又必须具有民事责任能力。根据《民法通则》第一百三十四条的规定，承担民事责任形式主要有以下几种形式：(一)停止侵害；(二)排除妨碍；(三)消除危险；(四)返还财产；(五)恢复原状；(六)修理、重作、更换；(七)赔偿损失；(八)支付违约金；(九)消除影响、恢复名誉；(十)赔礼道歉。以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过，收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。如果法律赋予了业主大会原告资格可以起诉他人（被告），反过来被告也有权提起反诉即业主大会也有成为被告的可能，那么作为被告就不排除要承担民事责任的可能，但事实上业主大会是不具有独立承担民事责任的能力的，尤其是赔偿损失和支付违约金这两种形式，因为业主大会既不开展经营活动，又无财产来源，同时也无注册资金，无法赔偿损失和支付违约金。因此，如果不解决业主大会独立承担民事责任的问题，就赋予业主大会原告资格，既不符合法理和法律规定，对于以业主大会为被告的原告来说也是极不公平的。

三、对业主大会和业主委员会诉讼地位及解决途径的探讨

   由于我国现行法律规范及正在制定的《物权法》均未赋予业主大会和业主委员会诉讼主体资格，其法律地位也理所当然的受到严峻挑战，因为法律地位不明，业主大会和业主委员会在现实法律活动中遇到了重重障碍，也由此衍生出了各种各样的问题。事实上，应该将是否赋予业主大会和业主委员会诉讼主体资格作为两个不同的问题看待，正如前述，业主委员会是业主大会的执行机构，因此二者在法律上的地位也是不同的。以下笔者试图从我国相关法律规定入手，对业主大会和业主委员会在法律上的不同地位进行分析，并探索一条解决途径。

（一）应承认业主大会的诉讼主体资格

根据我国《物业管理条例》的规定，业主大会代表和维护物业管理区域内全体业主在物业管理活动中的合法权益，拥有制定业主公约等内部规章制订权，及“选聘、解聘物业管理企业”、“决定专项维修基金的使用、续筹”等民事活动的资格，还能够代表全体业主制定、修改物业管理区域内物业共用部位和共用设施设备的使用、公共秩序和环境卫生的维护等方面的规章制度。毫无疑问，一个小区由该小区的全体业主组成，这些业主有很多利益和需求是共同的，由全体业主依照约定和法定程序选出并组建的业主大会来代表全体业主，既具有合理性又是发展的必然趋势。因此，鉴于业主大会在民事活动中发挥的重要作用及扮演的重要角色，应该赋予其诉讼主体资格，否则其工作将无法顺利开展，与其现实地位也不相符。

（二）赋予业主大会诉讼主体资格的解决途径

由于业主大会是改革开放后，特别是住房制度实行货币化分房后出现的新生事物，理论界对业主大会诉讼主体资格的解决途径还没有深入研究，笔者在此略作探讨。

首先，业主大会应该有必要的独立的财产或者收入来源。

   要解决业主大会的财产来源问题，我们首先要明确的是业主大会为什么成立？为谁成立？为谁做事？我想大家的答案应该是一致的，即业主大会所做的一切都是为该小区的全体业主；那么应该为其行为埋单的当然也是该小区的全体业主。因而笔者以为，解决业主大会财产来源的途径之一是小区业主每月或每年向业主大会缴纳固定的费用，这一做法应该是合理的，也是可行的。至于小区的业主每月或每年向业主大会缴多少费用，这一规定是由法律、法规直接规定还是由全体业主在“业主公约”中约定等具体问题还有待进一步研究。另外，由小区的某些共用设施、设备以及公共场地如露天停车场和广告位等收入产生的费用，应归业主大会所有。这样业主大会就有了固定的、稳定的收入来源，也就具有了独立的财产，能够承担与其行为相适应的责任。

   其次，对符合法人条件的业主大会应当赋予其法人资格。

   在我国什么是法人？法人必须具备那些条件呢？《民法通则》第三十六条对此做了规定――“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。”“法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生到法人中止时消灭。”从此款条文可以看出法人是作为一个组织与公民相对称的民事主体，在民事活动中具有与公民平等的法律地位。也就是说，如果业主大会能够获得法人资格，其也就可以享有与公民对等的法律地位，能够独立享有民事权利和承担民事义务。

   那么业主大会若要成为法人应该具备哪些条件呢?根据《民法通则》第三十七条的规定“法人应具备下列条件……：1、有必要的财产；2、有自己的名称、组织机构和场所；3、依法成立；4、能够独立承担民事责任。”众所周知，业主大会只有在具有法人资格的前提下，才可以与物业管理公司签订承包管理合同，享有住宅区基金、公共设施、管理用房、商业用房等财产的所有权，承担规定的权利和义务。因此，我们认为在有条件的地区，对于凡是符合条件的业主大会（即满足《民法通则》所限四条件）均应该给予法人资格，保证其正常运营，实行居民正常有序自治，使业主大会成为能完全代表全体居民物业权益的权利实体，在法律法规和章程规定的范围内维护居民的物业权益，真正做到“民事民办，民物民营”。当然，同时也要完善业主大会的报批、注册制度；制定业主大会成立的有关人员、地点、名称、设备、资金等条件；并规定专门的管理机构。

   最后，对不具备法人资格的业主大会，只要其有独立的财产就应当给予“其他组织”的资格。

   “其他组织”是指有一定的组织名称，不具备法人条件，没有取得法人资格的组织，这种组织经有关部门批准或登记，依法可以进行一定的经济活动。我国《民事诉讼法》第49条规定：“公民、法人或其他组织可以作为民事诉讼的当事人。”“法人由其法定代表进行诉讼，其他组织则由其主要负责人进行诉讼。”业主大会是依法成立的组织机构并有一定的独立财产（如果这个问题已经妥善解决），就符合民事诉讼法所称的“其他组织”的条件。它虽不具有法人资格，但作为合法组织，完全可以行使民事权利、承担民事责任。因而，只要解决了业主大会财产来源，使其能够独立承担民事责任，就应当赋予其诉讼主体资格。

（三）业主委员会不具有诉讼主体资格，但可规定由其代表业主大会在授权范围内处理法律事务。

   根据《物业管理条例》第十六条的规定：“业主委员会应当自选举产生之日起30日内，向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门备案。”尽管该条例对业主委员会的产生有备案规定，但业主委员会既不是群众团体——未到民政部门报批，又不是公司——未到工商部门报批，更不是政府机构——无上级机构的行政任命，这个“在房地产行政主管部门指导下”（《物业管理条例》第十条）成立的机构没有报批，没有发证，仅仅是“到房地产行政主管部门备案”，且业主委员会只是业主大会内部的一个机构而已。因此，笔者认为业主委员会既不是法人，也不是其他组织，当然不具有诉讼主体资格。

   但是，由于业主委员会是由业主大会选举产生的，我们因此可以认为业主委员会对公共物业财产的管理权利，来自于区域内全体区分所有权人以业主公约或业主大会授权的方式所做的委托，业主委员会这样的法律主体，是所有权人行使公寓化建筑物所有权的一种新的法律形式。依现行规定业主委员会只是业主大会的一个内部机关，而不是法人和其他组织，按照法律规定它并不具备任何法律主体资格，这种法律依据上的缺失对于当事人的诉讼及法院的案件审理工作都将带来很大的困难和压力，与司法效率原则也背道而驰。因此，笔者认为法律应明确规定业主大会可在依法成立并登记取得法人资格后，授权业主委员会负责实施其决议，代表业主大会对物业进行有效管理，并可处理授权范围内的法律事务。这不仅有利于弥补立法与实践的脱节，改善业主与物业公司力量悬殊的对比，从而更有利地维护广大业主的合法权益，也可以有效地缓解矛盾，最大限度地避免纠纷的发生。

   综上所述，就目前情况而言，无论是业主大会还是业主委员会在我国都不具有诉讼主体资格，既然即将通过的《物权法》依然没有解决这个问题，我们只有寄希望于将来制定的《民法典》来解决了。