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企业之间借贷的效力分析及操作实务
来源:作者:孙大庆 找法网 时间:2013-05-29 点击次数:

一、关于企业之间借贷行为的现行法律规定 

      最高人民法院于 二○一○年六月二十九日印发了《关于为加快经济发展方式转变提供司法保障和服务的若干意见》( 法发〔2010〕18号),提出要进一步增强为加快经济发展方式转变提供司法保障和服务的责任感和使命感,采取切实可行的应对措施,充分发挥审判职能作用,积极有效地为加快经济发展方式转变提供司法保障和服务。 其中第七条规定: “妥善审理非金融借贷纠纷案件,正确认定非金融借贷合同效力,依法打击各种以合法形式掩盖的非法集资等违法犯罪活动,维护金融安全和社会稳定;依法保护合法的民间借贷和企业融资行为,维护债权人合法权益,拓宽企业融资渠道。”这里提出了依法保护“企业融资行为”,“拓宽企业融资渠道”,要求“正确认定非金融借贷合同效力”。这是最高人民法院对于企业之间借贷行为的最新司法原则和基本态度,与之前的有关司法解释相比,采取了适度宽容且谨慎保护的态度。

      之前的相关司法解释对于企业之间借贷的效力基本上持否定态度:

      1、最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的规定》(1990年11月12日) :“名为联营实为借贷,违反了有关金融法规,应当确定合同无效。除本金可以返还外,对出资方已经取得或约定取得的利息应予收缴,对另一方处以相当于银行同期贷款利息的罚款。

      2、最高人民法院《关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得约定利息人民法院应当如何裁决问题的解答》(1996年3月25日) :对企业之间相互借贷的出借方或者名为联营、实为借贷的出资方尚未取得的约定利息,人民法院应依法向借款方收缴。

       3、 最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款应如何处理问题的批复》(1996年9月23日) :企业借贷合同违反有关金融法规,属无效合同。对于合同期限届满后,借款方逾期不归还本金,当事人起诉到人民法院的,人民法院除应按照最高人民法院法(经)发1990」27号《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第4条第(2)项的有关规定判决外,对自双方当事人约定的还款期限届满之日起,至法院判决确定借款人返还本金期满期间内的利息,应当收缴,该利息按借贷双方原约定的利率计算。如果双方当事人对借款利息未约定的,则按同期银行贷款利率计算。借款人未按判决确定的期限归还本金的,依照民事诉讼法第二百三十二条规定加倍支付迟延履行期间的利息。

      4、 最高人民法院《关于如何确定公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》(法释[1999]3号):公民与非金融企业(以下简称企业)之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。但是,具有下列情形之一的,应当认定无效:(一)企业以借贷名义向职工非法集资;(二)企业以借贷名义非法向社会集资;(三)企业以借贷名义向社会公众发放贷款;(四)其他违反法律、行政法规的行为。

        以上是最高人民法院的相关解释,且至今仍是有效规定,由上可见,最高人民法院对于企业之间借贷的效力持否定态度,而且还要收缴利息和罚款。

       另外,《贷款通则》(中国人民银行1996年6月28日) 第六十一条规定:各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。

       还有,《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(1998年7月13日,中华人民共和国国务院颁布)第五条规定: 未经中国人民银行依法批准,任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。

       《贷款通则》是中国人民银行颁布的部门规章,而《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》是中华人民共和国国务院颁布的行政法规。

       《中华人民共和国合同法》(1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过,1999年10月1日施行)第五十二条规定:有下列情形之一的,合同无效:

  (一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;

  (二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;

  (三)以合法形式掩盖非法目的;

  (四)损害社会公共利益;

  (五)违反法律、行政法规的强制性规定。

      《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(2009年2月9日由最高人民法院审判委员会第1462次会议通过,自2009年5月13日起施行)第十四条:合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”,是指效力性强制性规定。

       由上可见,如果把《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的第五条认定为“效力性强制性规定”,且把企业之间的借贷行为认定为“擅自从事金融业务活动”,则根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第十四条的规定,应当认定企业之间的借贷行为无效。

       综上,最高人民法院对于企业之间的借贷行为的效力在2010年6月29日之前持否定态度;之后则有所变化,但并未对企业之间借贷的效力给予明确的肯定表示,而是提出了原则要求:妥善审理非金融借贷纠纷案件,正确认定非金融借贷合同效力,依法保护合法的企业融资行为,拓宽企业融资渠道。那么如何贯彻最高人民法院的这个原则要求呢?这恐怕是个难题。为了解决这个难题,我们对近些年司法实践中对于企业之间借贷行为的认定倾向作个回顾。

 

二、近些年司法实践中对于企业之间借贷行为的认定倾向与变化

      由于上述最高人民法院的司法解释以及相关法律规定,对于企业之间借贷的效力在司法实践中基本上采取了否定的态度,尤其是在2010年6月29日之前,各地法院判决企业之间借贷行为无效,不仅不保护利息,而且还向借款方收缴利息,个别法院甚至错误地向出借人给予罚款制裁。后来,逐渐演变为:虽判决企业之间借贷合同无效,但支持出借人同期同类银行贷款利息。

       案例一:同在如东县某工业园区内的两家企业常有业务往来,两企业法定代表人关系也不错,2006年5月,甲企业因经营所需向乙企业借款40万元,并约定月息1分,借期1年。乙企业借款后因经营不善,到期后未能偿还,近期停产歇业,为此,甲企业诉至法院,要求被告偿还借款40万元,并支付借期内利息48000元,逾期利息20000元。审判中,原、被告双方争议焦点,第一,双方订立的借款合同是否有效,第二,借款期内的约定利息48000元能否支持,第三,逾期利息如何处理?法院审理后认为,根据我国合同法第52条之规定,违反法律、行政法规的强制性规定,而订立的合同无效,我国有关金融规章禁止企业之间拆借资金,因而借款合同无效。合同无效,合同关于利息的约定也无效,但借期内给原告造成的利息损失,双方按责任分担,本案中双方均有过错,责任各半。借款逾期后利息按最高法院有关批复应予收缴,为此,法院作出了被告返还原告借款本金40万元,赔偿原告利息损失24000元,收缴被告非法利益20000元的判决。

       分析:此案例中法院直接认定“ 根据我国合同法第52条之规定,违反法律、行政法规的强制性规定而订立的合同无效,我国有关金融规章禁止企业之间拆借资金,因而借款合同无效”。此判决存在问题,前一句明确根据合同法第52条之规定,违反法律、行政法规的强制性规定而订立的合同无效,而后一句却认为“我国有关金融规章禁止企业之间拆借资金,因而借款合同无效”。从其本意看,“有关金融规章”是指中国人民银行制定的行政规章即《贷款通则》,根据该规定来认定无效,因为《贷款通则》明确规定: 企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。 可见本判决依据行政规章来认定合同无效,因此可以说本案在适用法律上存在问题,而且前后矛盾。

      案例二: 石家庄×××房地产开发有限公司与河北 ×××房地产开发有限公司双方在2003年2月26日签订借款协议,内容为:根据乙方(被告)的要求,甲方(原告)同意借给乙方人民币壹拾伍万元。期限为一个月,即2003年2月2 6日—2003年3月28日。双方约定,在此期限内甲乙双方签署国际城内50亩土地合作开发协议,甲方在支付乙方第一期款项时从中扣除。若在此期限内双方不能签署国际城内合作开发协议,乙方除一次还清借款外,按本金的50%一次补偿甲方,每逾期一日罚款一万元整。协议签订后,原告于当日付给被告15万元,有被告所写收到条二张为证。借款至今未还。原、被告双方未在2003年2月26日—2003年3月28日签订国际城内50亩或80亩土地合作开发协议。一审法院认为,原、被告双方在2003年2月26日签订的借款协议系双方的真实意思表示予以确认。被告应偿还原告借款15万元及利息。按借款协议的约定,双方不能在2003年3月2 8日期限内签署国际城内合作开发协议,被告除一次还清借款外,按本金的5 0%一次补偿原告。现原告要求被告支付7.5万元的补偿金予以支持。故判决一、被告石家庄×××房地产开发有限公司返还原告借款本金1 5万元及利息(利息2003年2月26日起至借款还清之日止,按中国人民银行同期贷款利率支付)。二、被告石家庄×××房地产开发有限公司支付原告补偿金7.5万元。三、以上两条本判决生效十日内付清。案件受理费5885元、其他费用2943元,由被告负担。  宣判后,石家庄×××房地产开发有限公司不服提起上诉。二审法院认为,双方签订的借款合同属企业间借贷,最高法院(法复[1996]15号)司法解释已明文规定,企业间借贷合同违反金融法规,属无效合同。《合同法》生效后,该司法解释并未废止,仍对企业间借贷具有约束力。故双方签订的借款合同应认定无效。合同无效后,上诉人仍应承担借款本金及利息。原审判决第一、三项无误,第二项适用法律不当应予纠正。二审判决: 一、维持石家庄市长安区人民法院(2005)裕民二初字第302号民事判决第一、三项,即“一、被告石家庄×××房地产开发有限公司返还原告借款本金1 5万元及利息(利息2003年2月26日起至借款还清之日止,按中国人民银行同期贷款利率支付。三、以上判决生效十日内付清。”);二、撤销石家庄市长安区人民法院(2 005)裕民二初字第302号民事判决第二项,即“被告石家庄×××房地产开发有限公司支付原告补偿金7.5万元。”

       分析:本案中法院依照最高人民法院(法复[1996]15号)司法解释的规定,认定企业间借贷合同违反金融法规,属无效合同,同时又支持了借款期间的银行同期贷款利率的利息。这里的“金融法规”指向不明,也是一个模糊的法律适用。

       案例三:南京市鼓楼区人民法院(2010)鼓商初字第614号民事判决书:原告江苏某房地产公司、刘某诉被告南京民生房地产开发有限公司(以下简称民生公司)、马某借款合同纠纷一案中,原告江苏某房地产公司、刘某诉称,2007年2月15日,两原告与被告民生公司、马某签订借款协议,约定截止2007年2月15日两被告欠两原告本金200万元,利息按年10%计算,本息两年内还清。但两被告至今未付,故诉至法院,请求判令两被告共同偿还借款200万元,并从2007年2月15日起至实际偿清之日止,按年利率10%支付利息;请求判令两被告承担本案诉讼费用。经审理查明,2007年2月15日,原告江苏某房地产公司、刘某与被告民生公司、马某签订借款协议一份,载明,民生公司及马某在和江苏某房地产公司、刘某的往来与借贷关系中,截止2007年2月15日,马某及民生公司合计欠江苏某房地产公司、刘某200万元整;马某及民生公司承诺自协议签订之日起两年内还清,期间按年息10%计息,第一年归还100万元及利息、第二年内结清。借款协议订立后,两被告未按约定履行还款义务,两原告遂诉来本院。审理中,经法院对本案之合同效力的释明,两原告变更诉讼请求,要求两被告返还借款本金及利息。一审法院认为,两原告与两被告之间形成借款合同关系,该借款行为损害了国家金融管理秩序,应属无效,对此,两原告、两被告均有过错,应各自承担相应的责任。合同法规定,合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还。故两原告要求两被告返还借款本金及利息的诉讼请求,应予支持。 据此,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条之规定,判决如下:被告马某及民生公司于本判决生效之日起十日内一次性返还原告江苏某房地产公司、刘某借款本金200万元及利息(从2007年2月16日起至实际给付之日止,按照同期银行贷款利率计算)。如两被告未按本判决指定的期间履行还款义务,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定,应加倍支付迟延履行期间的债务利息。

       分析:本案中法院以两原告与两被告的借款行为损害了国家金融管理秩序为由,认定借贷行为无效。同时也支持了借款期间银行同期贷款利率的利息,而没有支持其合同约定的10%的年利息。在适用法律上引用了《中华人民共和国合同法》第五十二条,但笼统地认定“该借款行为损害了国家金融管理秩序,应属无效”,而没有指出到底是违反第五十二条哪一项,只是指出了“损害了国家金融秩序”,损害了国家金融秩序,是否适用合同法第五十二条第四项“损害社会公共利益”呢?不明确!可见这种判决也存在缺陷。

       案例四:最高人民法院在(2003)民二终字第38号判决书,确认了企业借款合同无效。在该判决中,最高人民法院认为:“……对外发放贷款等金融业务只能由经过合法设立并领有经营许可证的金融机构进行经营,国家明令禁止其他企业之间相互借贷。原审因本案主合同双方违反国家上述有关金融管理的法律法规而依法确认该企业间借贷合同无效是正确的……”。

       分析:最高人民法院对于企业之间借贷的问题在判词中也是模糊的,只是根据贷款通则第二十一条“贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务,持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》,并经工商行政管理部门核准登记。 ”和第六十一条“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”两条规定得出结论: “……对外发放贷款等金融业务只能由经过合法设立并领有经营许可证的金融机构进行经营,国家明令禁止其他企业之间相互借贷。”从而判决:“原审因本案主合同双方违反国家上述有关金融管理的法律法规而依法确认该企业间借贷合同无效是正确的”。这里要理解的是“国家明令禁止”究竟是指哪一条法律法规?“违反国家上述有关金融管理的法律法规”又是指的哪一条?从判决书本身来看无法得知,只能猜测。

       由上可见,各级法院虽然判决企业之间借贷无效,但适用法律并不统一和依据并不充分明确。

      最高人民法院在《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》中规定:“企业借贷合同违反有关金融法规,属无效合同。”但对于相关金融法规,是法律、行政法规亦或是部门规章,司法解释并没有明确,司法解释之所以没有细说,这是因为最高人民法院当时也没有发现有相关规定,为此在该司法解释之后,向中国人民银行征询,对此,中国人民银行向最高人民法院提出的《关于对企业间借贷问题的答复》(银条法〔1998〕13号)称:“最高人民法院经济审判庭:你庭法经(1998) 98号函收悉。经研究 ,现就有关问题答复如下:根据《中华人民共和国银行管理暂行条例》第4条的规定,禁止非金融机构经营金融业务。借贷属于金融业务,因此非金融机构的企业之间不得相互借贷。企业间的借贷活动,不仅不能繁荣我国的市场经济,相反会扰乱正常的金融秩序,干扰国家信贷政策、计划的贯彻执行,削弱国家对投资规模的监控,造成经济秩序的紊乱。因此,企业间订立的所谓借贷合同(或借款合同)是违反国家法律和政策的,应认定无效。”因为中国人民银行的上述批复,导致以后最高人民法院从来就没有逾越这个“红线”。其实,该批复存在问题,因为《中华人民共和国银行管理暂行条例》是1985年1月7日由国务院颁布实施的,早在1995年5月10日由第八届全国人民代表大会常务委员会第13次会议通过并自1995年7月1日起施行的《商业银行法》取代了该条例,《商业银行法》第11条也仅规定:“任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务”,而并未明确规定向其他企业出借资金是否属于仅能由商业银行所从事的业务。

       值得一提的是,一些地方法院作了努力的探索。比如芜湖市两级法院就做得比较好。芜湖市两级人民法院对企业借贷合同效力的认定由一律无效到逐步缓和的一个过程。2005年以前,人民法院在审理企业借贷纠纷合同时一律认定无效,且对双方当事人按最高院的规定进行民事制裁。进行调解和准许撤诉均很少。2005年以后,根据市场经济发展情况以及法院对企业之间借贷的司法理念发生一些变化,对企业借贷纠纷的处理缓和一些,一般能调解的调解解决,当事人申请撤诉的一律允许撤诉,变相地保护企业的权益。特别金融危机暴发后,很多企业资金链出现问题,企业经营出现暂时困难,芜湖市中级人民法院即时出台了《关于发挥审判职能保障经济平稳较快发展的十条意见》,提出了处理企业纠纷要“严格掌握法律政策界限,慎重把握审判尺度,准确厘清法律责任”的意见。为了公正审理企业之间的借贷案件,努力减轻金融危机对企业的影响,芜湖市两级法院在审理企业借贷纠纷案件时,对企业借贷合同的效力认定上,对以下情况的企业借贷一般认定为有效处理:一是有上下级关系的企业及有投资和被投资关系的企业之间的借贷。例如,集团总公司对集团成员企业之间的借贷,母公司对子公司之间的借贷。二是有联营、协作关系的企业之间的借贷。例如,一方企业向为其加工生产零部件、半成品的另一方企业之间的借贷。三是依照合同协议有扶持与被扶持关系的大中型企业对小型企业之间的借贷。上述几种借贷,应以帮助对方缓解资金困难为目的,出借资金的一方,也不应向对方收取高于银行同类借款利率的利息。对无效合同的认定从严掌握,最大限度依法维持合同的效力,充分发挥调解职能,促使当事人协商解决借贷纠纷,尽力弱化诉讼对企业经营的影响。

       一些专业人士也作出了努力,比如农工党浙江省委员会在浙江省2009年两会期间提交了《规范企业间借贷行为,提高中小企业抗金融危机的能力》的提案。主要撰稿人之一、省政协委员、浙江君安世纪律师事务所主任律师唐国华认为,关键是要规范和引导企业间自有资金的借贷行为,使其处于合法性的地位。“财富不流动,对企业和社会都是一种损失。然而,目前,企业之间的借贷处于一种尴尬的灰色地带。”唐国华说,该行为虽不违反法律的强制性规定,但在司法实践中,却又是被认定为违法的无效行为,导致企业之间的借贷行为无法有效开展。国家为了缓解中小企业贷款难的局面,推出了如小额贷款公司试点等多项举措。央行还起草了《放贷人条例》上报国务院法制办审查,但对企业剩余资金的盘活实质仍是有所限制,也并没有解决企业间借贷的问题。“把企业之间借贷行为合法化,从‘地下’放到‘阳光下’,具有重要的意义。既保障了债权人的利益,又保护交易安全。”唐国华说,企业间本身就存有合作开发、贸易往来等多种联系,可结合企业之间的情况,选择灵活的操作模式,对中小企业的融资极为有利。 唐国华说,企业的最高借贷额要有限定,因此建议:企业之间的借贷资金应当局限于企业的自有资金;借贷利率上,以银行同期贷款利率的2-3倍为宜。从降低风险的角度,应当限定一家企业的最高借贷额;对外借贷必须通过公司股东会的同意,严禁企业高管私自外借,外借资金额度不得超过企业自有资金的30%。设置一定的监管措施。由政府有关部门设立专门的登记监督部门,要求每次借贷都要登记,审查放贷企业的负债率及借贷企业的还贷能力。以上这些想法可谓真知灼见,值得有关部门重视。

       浙江省高级人民法院对于企业之间借贷采取了积极的姿态。

      2008年7月28日至29日,浙江省高级人民法院在慈溪召开2008年全省法院商事审判例会。其主题是充分发挥商事审判职能作用为金融改革发展和经济保稳促调提供优质高效的法律服务和司法保障,会议研讨了企业之间借款合同等金融纠纷案件的审判实务问题,达成若干共识,并形成纪要,其中关于企业之间借款合同纠纷案件达成如下共识:在最高法院出台明确意见之前,对于企业之间借款纠纷案件的处理,按以下原则把握:(1)企业之间借款合同所形成的合法债权关系,受法律保护。实体处理时应判令债务人归还本金并赔偿相应的银行利息损失。至于相应的银行利息损失的范围,应不高于同期贷款基准利率水平,具体根据个案情况裁量。(2)企业之间借款合同当事人不存在其他违法情形的,人民法院可不再适用民事制裁措施。最高法院终审的一些企业之间借款合同纠纷案件,也没有主动适用追缴利息的民事制裁措施。(3)这里的企业之间借款合同,不包括非法集资等非法金融业务活动。一些担保、投资、咨询等机构涉足资金拆借活动,如果构成从事非法金融业务活动的,适用国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的规定。另外,上市公司对外借款受到证券法的规制,应适用证券法的规定。

       2010年5月27日浙江省高级人民法院制定了《关于为中小企业创业创新发展提供司法保障的指导意见》(浙高法发(2010)4号)。该指导意见第三条要求各级法院:正确认定中小企业民间融资行为的性质和效力。各级法院要落实最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》(法发〔2010〕9号)的精神,从有利于保障经济增长、维护社会稳定的角度,准确界定和把握非法集资与民间借贷、商业交易的罪与非罪的界限;未经社会公开宣传,在单位职工或者亲友内部针对特定对象筹集资金的,一般不作为非法集资;资金主要用于生产经营及相关活动,行为人有还款意愿,能够及时清退集资款项,情节轻微,社会危害不大的,可以免予刑事处罚或者不作犯罪处理;罪与非罪界限一时难以划清的案件,要从有利于促进企业生存发展、有利于保障员工生计、有利于维护社会和谐稳定的高度,依法妥善处理;慎重处理中小企业法定代表人、技术人员因政策界限不明而实施的轻微违法行为;依法审理涉中小企业民间借贷纠纷案件,通过审判职能的发挥,规范民间金融市场;企业之间自有资金的临时调剂行为,可不作无效借款合同处理。

     江苏省高级人民法院审判委员会2009年8月21日[09]第20次全体会议讨论通过, 二○○九年十二月四日公布了《关于当前宏观经济形势下依法妥善审理非金融机构借贷合同纠纷案件若干问题的意见》(苏高法审委[2009]45号)。该意见 就企业之间借贷合同纠纷案件的审理的问题作了5条明确规定:

14、企业将自有资金出借给其他企业帮助其解决生产经营所急需资金的,孳息按照银行同期同类贷款基准利率计算。

15、企业将从金融机构获取的信贷资金出借给其他企业以及存在其他违反国家金融监管法律法规行为的,人民法院应按照最高人民法院法(经)发[1990]27号《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二项的有关规定处理。

16、未经依法批准从事借贷活动的投资公司、担保公司等非金融企业签订的借贷合同,人民法院应按照最高人民法院法(经)发[1990]27号《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二项的有关规定处理。

17、企业之间或其关联企业之间签订买卖合同,约定“买方”向“卖方”交付“货款”,合同履行期限届满后再由“卖方”向“买方”购回同一标的物,双方无交付与接受标的物的意思表示和行为的,应当认定为企业之间的借贷行为并认定合同无效,根据具体情况分别按照本意见第14、15条的规定处理。

       从以上的司法实践中的判例和各级法院的相关指导意见看,几乎没有认定企业之间借贷行为有效的判决,都无例外地认定无效。但芜湖市两级法院在审理企业借贷纠纷案件时,对企业借贷合同的效力认定上,对于“有上下级关系的企业及有投资和被投资关系的企业之间的借贷;有联营、协作关系的企业之间的借贷;依照合同协议有扶持与被扶持关系的大中型企业对小型企业之间的借贷。”这三种企业之间借贷一般认定为有效。而浙江省高级人民法院则明确提出了“企业之间自有资金的临时调剂行为,可不作无效借款合同处理”的指导意见。这与在其后的最高人民法院提出的“依法保护企业融资行为”、“正确认定非金融借贷合同效力”的要求是一致的。

 

三、现实生活中企业之间借贷行为的表现形式

  企业之间借贷合同,是指金融机构之外的企业法人相互之间、企业法人与不具备独立法人资格的其他企业之间、不具备独立法人资格的其他企业相互之间所订立的,由一方向另一方给付一定数量的货币,并要求接受给付的一方在约定的期间内归还相同数量的货币,同时支付一定数量利息的合同。 这里必须指出的是,“企业之间”是指双方主体都是企业,而企业应当包括独立的企业法人与不具备独立法人资格的其他企业即其他组织,不仅包括企业法人之间,也包括不具备独立法人资格的其他企业即其他组织之间,还包括独立的企业法人与不具备独立法人资格的其他企业即其他组织之间。关于这方面的主体范围,尚无具体的法律依据,还有待相关规定作出规范和明确。

      双方以合同或协议形式直接明确借贷关系,合同或协议把借款数额、利息、还款期限、违约责任等都加以明确。 这样的合同被认定为企业之间借贷合同比较简单。

       由于法律上对企业之间借贷行为的效力采取了否定的评价和处理,因而现实生活中企业之间直接采用借款合同形式的情形比较少。为了规避法律,双方想方设法采取变动的方式来处理实质借贷关系,以其他名义表现而实质上是借贷关系。 还有一种原因,是双方本意是签订其他性质的合同,但由于增加了某些内容从而被认定为“变相借贷合同”。由于经济生活的纷繁复杂,不管是主观上为了规避法律也好,还是客观上合同中某种内容也好,都会被认定为“变相借贷合同”。而这种“变相借贷合同”的表现方式多种多样, 归纳起来,主要有以下情形:

       1、因联营合同中保底条款而被认定为“名为联营实为借贷”的企业之间借贷。

      最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的规定》第四条明确规定:联营合同中的保底条款,通常是指联营一方虽向联营体投资,并参与共同经营,分享联营的盈利,但不承担联营的亏损责任,在联营体亏损时,仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则,损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益,因此,应当确认无效。联营企业发生亏损的,联营一方依保底条款收取的固定利润,应当如数退出,用于补偿联营的亏损,如无亏损,或补偿后仍有剩余的,剩余部分可作为联营的盈余,由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。 企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资,但不参加共同经营,也不承担联营的风险责任,不论盈亏均按期收回本息,或者按期收取固定利润的,是明为联营,实为借贷,违反了有关金融法规,应当确认合同无效。

       如果按照上述的解释,名为联营实为借贷,违反了有关金融法规,应当确定合同无效。从而处理的方式是:除本金可以返还外,对出资方已经取得或约定取得的利息应予收缴,对另一方处以相当于银行同期贷款利息的罚款。 这就是被最高人民法院的司法解释认定为借贷关系的典型的“变相借贷合同”。

       但是按照最新的指导意见和司法精神,实体处理时判令债务人归还本金并赔偿相应的银行利息损失,而相应的银行利息损失的范围,以不高于同期贷款基准利率水平为原则具体根据个案情况裁量。       

      2. 只投资而不承担风险却收取固定回报的投资合同,也会被认定为“变相借贷合同”。但根据最新的指导意见和司法精神, 若设立了公司,且通过其他条款保证公司的注册资本不变、偿债能力不受影响,不应当认定为变相企业之间借贷合同。

       如果广义上的投资,上述第一种情形即联营也算是一种投资行为。联营是指不设立法律意义上的新主体,因此,联营算是投资的一种特殊形式。这里讲的投资,是指双方或多方出资设立新的主体,而投资者成为该主体的股东或投资人,在公司制下取得股权并承担相应的经营风险。但根据双方或多方约定,一方投资者并不对所投资的项目或对被投资的企业法人承担经营风险,无论被投资项目盈亏,均要按期收回本息或固定利润。而这种模式,在中外合作企业中是可以操作的,但在其他企业类型的情况下,则有可能将固定回报的投资形式认定为借贷关系。

       比如说甲公司60万元和乙公司出资40万元共同设立了丙公司,双方约定,甲公司不参与经营,乙公司负责经营,乙公司保证每年给甲公司固定分红18万元(即以甲方出资额60万元的30%固定回报),那么这种固定分红的做法,会不会被认定为“名义上为投资,实为借款”的行为呢?这个方面涉及到公司法的规制问题,其实按照2006年1月1日开始施行的《中华人民共和国公司法》第三十五条规定:若“全体股东约定不按照出资比例分取红利”则从约定,这就给股东们对于利润的分配留下了自由空间。上述案例中约定给甲公司30%的固定回报,若通过其他条款保证丙公司的注册资本不变、偿债能力不受影响,则其固定回报是可行的,因此不应该将符合该种情形固定回报的投资形式认定为变相企业之间借贷合同,不应该受到任何制裁。

    包括合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险,只收取固定数额货币的,若设立了公司,通过其他条款保证丙公司的注册资本不变、偿债能力不受影响,也应当不认定为变相企业之间借贷合同。  

      3. 以存单为表现形式的借贷,属于违法借贷,出资人收取的高额利差应充抵本金,出资人,金融机构与用资人因参与违法借贷均应当承担相应的民事责任。

       最高人民法院《关于审理存单纠纷案件的若干规定》(1997年11月25日由最高人民法院审判委员会第946次会议通过,自1997年12月13日起施行)第六条详细规定了以存单为表现形式的借贷纠纷案件的认定和处理。根据该条,“在出资人直接将款项交与用资人使用,或通过金融机构将款项交与用资人使用,金融机构向出资人出具存单或进帐单、对帐单或与出资人签订存款合同,出资人从用资人或从金融机构取得或约定取得高额利差的行为中发生的存单纠纷案件,为以存单为表现形式的借贷纠纷案件。” 该条确定了以存单为表现的借贷行为的内涵和外延,从而确定了以存单为表现的借贷纠纷案件的范围。该类案件的典型特征有三项:(1)当事人至少有三方,出资人、金融机构、用资人;(2)有资金流动,资金从出资人流向用资人,金融机构在其中提供帮助;(3)出资人为追求高额利差,与金融机构或与用资人约定了利差或已扣除利差。该条列了一项例外,即以存单为表现的借贷行为,其资金流动与委托贷款或信托贷款相同,如当事人有委托贷款或信托贷款的真实意思表示,应当认定为委托贷款、信托贷款。

       该条还明确:“以存单为表现形式的借贷,属于违法借贷,出资人收取的高额利差应充抵本金,出资人,金融机构与用资人因参与违法借贷均应当承担相应的民事责任。”以存单为表现的借贷行为因规避国家有关贷款规模的限制,搞体外循环,并意欲套取金融机构信用、转嫁风险,实质上形成了由金融机构承担风险的企业间借贷,违反我国金融法律法规,认定为违法借贷。对违法借贷中产生的损失,各方当事人均应根据过错大小承担相应的民事责任。

      以存单为表现的借贷纠纷案件中,往往出现存单虚假等情况,人民法院在处理案件时,如果能够认定以存单为表现的借贷行为确已发生,那么就应该按照案件的实际情况来进行处理,因而存单虚假不影响对案件的实体处理。但如果纯粹是当事人以伪造、变造的存单欺骗出资人进行拆借,而不是金融机构出具存单帮助拆借的,金融机构不承担责任。

       南昌大学法学院杨琨在《话说民间的十种变相企业借贷方式》一文中总结了十种变相企业借贷的方式,除了上述三种情形外,还有以下情形:

      4. 票据形式的借贷 根据《票据法》第10条规定,票据的签发、取得和转让,应当遵循诚实信用的原则,具有真实的交易关系和债权债务关系。票据的取得,必须给付对价,即应当给付票据双方当事人认可的相对应的代价。因此,我国法律禁止纯粹融资性票据, 当前银行承兑汇票一统天下,商业承兑汇票微乎其微。当然从释放自有资金的角度讲,通过签发出票、背书转让实现的票据支付功能本身也蕴涵了融资功能,形成本质上的企业借贷。

      5. 融资租赁形式的借贷 融资租赁是指有金融业务经营权的出租人(一般指金融租赁公司或信托公司)根据承租人对供货人或出卖人的选择,从出卖人那里购买租赁物,提供给承租人使用,承租人按期向出租人支付租金。承租人只有在合同期满并付清租金之后,才取得租赁物的所有权。但在市场经营过程中,有的出租人并不具有金融业务经营权,其出资向借贷人购买租赁物后,在提供给承租人使用的同时,把租赁物的所有权也一并出让给承租人,承租人只须承担一次性或分期付清租金的义务。这种形式上的租赁关系,其实质是借贷关系。

      6. 补偿贸易方式的借贷 补偿贸易是指一方在信贷的基础上,从国外另一方买进机器、设备、技术、原材料或劳务,约定在一定期限内,用其生产的产品、其他商品或劳务,分期清偿贷款的一种贸易方式。其主要特点是: (1)贸易与信贷结合,一方购入设备等商品是在对方提供信贷的基础上,或由银行介入提供信贷。(2)贸易与生产相联系。设备进口与产品出口相联系,出口机器设备方同时承诺回购对方的产品,大多数情况下,交换的商品是利用其设备制造出来的产品。(3)贸易双方是买卖关系,设备的进口方不仅承担支付的义务,而且承担付息的责任,对设备拥有完全的所有权和使用权。但有的补偿贸易合同,则是直接约定由一方向另一方提供资金,另一方必须限期归还或分批归还本金,并无偿提供一部分货物作为利息或利润。有的还约定接受资金一方必须以优惠价向对方提供货物,对购销关系双方另行结算。这种一方向另一方提供货币并要求对方归还货币的合同,在本质上仍是借贷合同。

      7. 委托理财形式的借贷 委托理财,顾名思义,是指委托人将自己拥有的财产或财产权利委托他人管理、处分以获取收益,受托人获取报酬的行为。广义的委托理财关系包括委托代理和信托。委托代理是指受托人以委托人名义经营管理委托财产,所有后果也由委托人承担。信托则是受托人以自己的名义管理和处分信托资产。通常情况下,一些非金融机构或没有经过许可的一般的有限公司作为受托人的以各种方式吸引机构投资者投资于证券、信托、国债、基金、外汇、期货、黄金等理财产品,当事人双方在合同中约定,委托人将资产交由受托人进行投资管理,受托人无论盈亏均保证委托人获得固定本息回报,超额投资收益均归受托人所有的(即约定保证本息固定回报条款) ,属于“名为委托理财、实为借贷关系”之情形,应认定双方成立借款合同关系。

      8. 买卖赊欠形式的借贷 企业之间在进行商品和劳务交易时常常会由于各自的生产和经营周期与交易对方的周期不对称,出现资金的一时短缺,使交易受阻。在买方暂时缺乏可用资金,而卖方又确信其资信可靠的情况下,就会自发产生赊销商品、延期付款的商业信用行为。在实际交易过程中,则是采取卖方收回价格优惠承诺或买方直接支付逾期付款利息的方式处理。这种自发的商业信用活动解决了商品交易中资金短缺的困难,从形式上看,它只是商品交易方式的一种变通,但从实质上看,它是一种金融活动,是卖方为买方提供了一笔购买货物的资金,其实质仍是借款合同。  

      9. 空买空卖形式的借贷 所谓“空买空卖”是指买卖双方都没有货款进出,只就进出之间的差价结算盈亏。其表现形式一般为,买卖合同当事人双方中,“买方”向对方“预付货款”后,到了一定的期限,又向对方收回“货款”及利息或“违约金”,双方都不打算交付和接收所“买卖”的货物,或者根本就不存在所“买卖”的货物。由此可见,双方实施的实际上也是一种借款行为。

      10. 虚拟回购形式的借贷 有的在签订买卖标的物(常见的有债券等,也可以是其他一切法律上可以转让的权益)合同后,卖方从买方取得货币,但并不把标的物交给对方,或者根本没有标的物。但到了合同约定的期限,卖方又以更高的价格把并不存在的标的物从买方模拟“买回”。这里,双方给付和收回的只有货币,并无其他标的物,因此这也是一种借贷,严格来讲这是属于上一种情形中的“空买空卖”形式的借贷的一种特殊情形。 中国 人民银行1994年2月15日发布的《信贷资金管理暂行办法》规定,证券回购的期限、交易对象与同业拆借相同。因此,放出回购款,未收回有价证券,实际上与金融机构之间的拆借无异。属于“假回购,真拆借”。在实践中,无效的证券回购交易是作为有效的同业资金拆借行为来对待的。这种做法得到了“国发[ 1996 ]20号”文《批转中国人民银行关于进一步做好证券回购债务清偿工作请示的通知》的认可。该文认定:“证券回购实际上已演变为资金拆借”。当然,认定为资金拆借的前提应当是证券回购双方当事人均属金融机构。如果当事人一方或者双方不是金融机构,则属于“假回购、真借贷”,是一种变相的借贷行为。

       以上的变相行为,在否定企业间借贷效力的前提下,则涉及到其“变相”的手法是否成立,若认定“变相”,则按无效处理,若不能认定为“变相”则按基础的法律关系处理,不存在因为“变相”而无效的问题。若肯定企业间借贷效力,无须认定上述“变相”行为。

 

四、关于企业之间借贷的合法途径的规制与探索

       2003年9月17日,中国人民银行印发了《中国人民银行办公厅关于征求〈贷款通则的函〉(银办函[2003]478号),征求有关部委和金融机构的意见。2004年04月06日,中国人民银行、中国银行业监督管理委员会将1996年颁布实施的《贷款通则》(中国人民银行令[1996]第2号)修改的征求意见稿向社会公告,公开征求意见。2010年1月再度征求意见。《贷款通则》征求意见稿中,删除了第六十一条 “企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”。而《贷款通则》第六十一条的规定,是判定企业间非法借贷关系的主要依据,也是证监会下发《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》的依据之一。另外,这一征求意见稿首次将非金融机构贷款人纳入了《贷款通则》规范的范围。

      随着中国金融市场体制和机制的巨大变化,《贷款通则》经历了1995年试行、1996年正式颁布、2004年首度全国性公开征求修改意见、其后数年的搁置、一度传出要废除、到2010年1月的再度征求意见,几乎推倒重来,“甚至可以说颠覆”。

      非金融企业的民间放贷一直是我国金融法律绝对禁止的领域,非金融企业放贷构成非法借贷关系,将被追究民事或刑事责任。2008年底,中国人民银行草拟的《放贷人条例》已提交国务院法制办。根据该草案,放贷的钱必须是自有资金,严禁吸收存款,“只借不收”,这也是“放贷人”与银行的最大区别。另外,借贷利率不能超过基准利率的4倍;公司老板和高管应无犯罪记录和不良信用记录。 据相关数据显示,我国民间地下信贷资金总额已高达8000亿元之巨,借贷总量已占国内生产总值的6%-7%,相当于银行贷款总额的4%-5% 。若《放贷人条例》要出台,必须修改《贷款通则》。《放贷人条例》若得以通过并实施,意味着企业间借贷合法化,允许了非吸收存款类放贷人即股份有限公司、有限责任公司、合伙、个体工商户等这一类市场主体存在,并承认了该类放贷主体的合法性。若放开企业间借贷,至少有两个方面的好处。第一个好处是,有利于促进金融资产配置格局,有利于分散间接融资风险。 第二个好处是,缓解了中小企业贷款难。 放开企业间借贷,使得企业间借贷的交易成本降低,资金流通路径畅通,符合市场经济规律,提高了资源配置效率,有利于资源的合理配置,这是市场经济发展的必然选择。

       可见,国家有关部门和人士也在通过修改《贷款通则》和起草《贷款人条例》,拓展民间融资渠道,将企业间借贷合法化。

      修改《贷款通则》和《贷款人条例》完成之前,还得以现行法律法规以及其他规范性文件为依据,并按照法律精神和发展方向,指导企业间借贷行为。

       现有的合法途径有:

      (一)委托贷款

     非金融企业之间要达到借贷的目的,完全合法的途径可以通过委托贷款的方式。

      早在2000年,央行就已经允许企业提供资金,由商业银行代为发放贷款。贷款对象由企业自行确定。这种贷款方式解决了企业间直接融通资金的难题。委托贷款是企业间借贷受到限制的产物,它已经不是间接融资,而是一种变相的直接融资。首先,企业可以通过它,进行定向筹资,等同于向特定群体发债。且不需要领取“债券配额”,不需要审批,可以避开政府对债权融资的控制。 其次,资金供给者,即委托人可以通过它,避开政府对利率的控制,可以获得更高的投资收益。按照一年期商业贷款利率5.31%,再上浮30%计算,委托人最高可以获得6.903%,远远高于同期存款利率1.98%的水平,甚至比信托产品的预期收益率还要高1- 2个百分点。而对借款人来说,6.903%的利息负担是远低于20%的民间借贷利率水平的。最后,对商业银行来说,存贷差逐渐扩大的压力,已经迫使银行寻求其他途径,既要保证收益,又要防范风险。由于商业银行不需要承担委托贷款的风险,鼓励和引导存贷款向委托贷款转移,无意是解决上述矛盾的一个办法。

      (二)信托贷款

     按照《中华人民共和国信托法》的规定,信托“是指委托人基于对受托人的信任,将其财产权委托给受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名义,为受益人的利益或者特定目的,进行管理或者处分的行为”。可见,信托的含义中已经包含了企业可以作为委托人以信托贷款的方式实现借贷给另一企业。但是,信托贷款与委托贷款不同。信托贷款的贷款对象是由受托人确定的,而委托贷款的贷款对象则是委托人确定的。所以从这个意义上说,信托贷款并不是完全意义上的企业间借贷关系,因为委托人在乎的是收益,而不是借款给谁。

       (三)私募基金

       在现有法律框架下,私募基金的存在缺乏法律依据的,但客观上存在。据有关专家推断,我国私募基金的规模为8000亿至9000亿元左右;活跃在A股市场的私募基金规模大约有5000亿元。

       私募基金是一种特殊的企业间借贷,私募基金是通过非公开方式,面向少数个人或机构投资者等特定对象募集资金而设立的投资基金。我国当前存在的私募基金大体上分为两类:一类是私募股权基金,另一类是私募证券基金。私募股权基金是由专家管理的投资于企业股权的基金,重在获取企业经营的收益;私募证券基金是一种以非公开的方式投资于已上市的证券(主要是股票)的基金。 私募基金是一种特殊的投资基金,主要是相对于公募基金而言的;一般只在“小圈子里”(仅面向特定的少数投资者)筹集资金;其销售、赎回等运作过程具有私下协商和依靠私人间信任等特征;一般不得利用公开传媒等进行广告宣传,即不得公开地吸引和招徕投资者;投资回报相对较高(即高收益的机率相对较大)。

       正因为私募基金无法可依,其合法与非法会遇到界限不清的问题。 浙江德清有“农民投资第一人”称号的刘晓人,成立杭州红鼎创投有限公司,因涉嫌非法集资向当地公安机关投案自首。私募募集时如何把握不越过非法集资的红线?成为一个难题。

       (四)存单质押

       企业将自有资金存入银行,然后用存单为特定借款人作质押担保,实现为特定借款人融资的目的。同时,出资人可以收取有偿担保费,这是符合《合同法》和《担保法》规定的。在这种情况下,金融机构在法律上被认定为是出借人,拟出借资金方在法律上被认为是担保人,并不违背相关法律的规定。但这种借贷安排对银行和出资人有利,但不利于借款人,因为这会增加借款的借贷成本。

       另外,这也有可能被认定为“变相企业间借贷”,因为收取担保费的依据不明确;且有可能按照合同法第五十二条第(三)项被认定为“以合法形式掩盖非法目的”而无效。

       除上述四种途径外,还有三种途径值得借鉴,但还需慎重从事。

      其一,胡笑蓉建议,采用“集团内部企业间借贷”。其方法是集团内部企业之间以及母子公司之间通过集团现金池等产品来实现委托贷款。所谓集团现金池业务,就是指属于同一家集团企业的一个或多个成员单位的银行账户现金余额实际转移到一个真实的主账户中,主账户通常由集团总部控制,成员单位用款时需从主账户获取资金对外支付。以公司总部的名义设立集团现金池账户,通过子公司向总部委托贷款的方式,每日定时将子公司资金上划现金池账户。日间,若子公司对外付款时账户余额不足,银行可以提供以其上存总部的资金额度为限的透支支付。日终,以总部向子公司归还委托贷款的方式,系统自动将现金池账户资金划拨到成员企业账户用以补足透支金额。根据事先约定,在固定期间内结算委托贷款利息,并通过银行进行利息划拨。现金池变外源融资为内源融资,减少了利息费用的支出。在现金池中,不同账户上的正负余额可以有效的相互抵消,账户资金盈余的子账户的资金自动地转移到资金不足的其他子账户,这样一来,企业的资金得到了充分的运用,在集团内部就能够满足融资需求,而无需外部融资,既简化的手续,也大大降低的融资费用。例如A,B,C同属一个集团公司,A日均盈余400000,B日均盈余200000,而C日均透支300000。假设协定存款利率为1.44%,贷款利率为5.67%。很明显,集团通过设立现金池较之前能够获得较多的利息收益。现金池的实际运营模式就是采用委托贷款的方式将资金在集团内部进行划拨。但是委托贷款模式也意味着额外的税务成本——利息营业税,且每次交易还必须缴纳印花税。子账户向母账户发放委托贷款的利息收入和子账户向母账户获取委托贷款的利息支出是不能轧差结算的。委托贷款的利息收入必须按收入的5%缴纳营业税,由银行代为扣缴。同时,每笔委托贷款要按贷款金额的万分之0.5缴纳印花税。银行本身还会按委托贷款的金额的一定比例或委托贷款的笔数收取手续费,除委托贷款利息支出外,这些税费是现金池各成员企业在增加利息收入、降低整体资金营运成本特别是集团内资金借贷成本时必须承担的额外财务费用。因此在现金池业务中,企业虽然可以减少集团整体的存贷利差,但却增加了集团与银行往来的手续费,使企业获利大打折扣。因此企业必须尽力将手续费降到最低。

      这种“集团现金池业务”的方式会不会带来类似“广州最大外资避税案”的法律后果,还须财务人员和税务师斟酌。

       其二,还有人建议,利用 “企业和公民之间的借贷属于民间借贷,依法受法律保护”的法律规定,采取“自然人替身模式”,出借方可以先将资金借给个人(通常为借入资金方的大股东或者可信赖的第三人),该个人再将资金借给实际使用资金的企业,该企业则为该个人向资金出借方的企业提供连带保证,或者再提供抵押、质押等担保。如果个人不能还款时,则出借方追索个人借款人,并同时要求担保企业承担担保责任。

       这种“自然人替身模式”也会遇到一个问题:按照合同法第五十二条第(三)项被认定为“以合法形式掩盖非法目的”而无效。另外,关于利息的财务处理的问题。

       其三,债权转让,是指合同债权人通过协议将其债权全部或者部分转让给第三人的行为。如A公司现在拥有对B公司的债权200万元,但是这笔钱要在3各月后B公司才能支付。但是因为A公司急着扩大生产急需这200万元,这时可以用债权转让的方式,由C公司受让A公司的债权,转让对价为200万元及利息。这样和C公司直接借钱给A公司100万元是没有什么区别的,但是因为是债权转让,所以是合法的。

       这种“债权转让”的模式跟上述一样,也会遇到一个问题:按照合同法第五十二条第(三)项被认定为“以合法形式掩盖非法目的”而无效。

 

五、企业间借贷的法律风险提示

(一) 企业之间借贷中,出借的资金必须是自有资金,这是前提。

企业之间借贷,不管是现有法律规定,还是今后相关规定放开,都要求是自有资金,只有在这个基础上才能让企业间借贷走上合法的途径。如上所述,浙江省高级人民法院明确提出“企业之间自有资金的临时调剂行为,可不作无效借款合同处理”。 江苏省高级人民法院规定“企业将自有资金出借给其他企业帮助其解决生产经营所急需资金的,孳息按照银行同期同类贷款基准利率计算。”这里都规定了“自有资金”。

因此, 在企业间借贷实际操作时,作为出借方,一定要把握好自有资金的范围,出借的资金局限于企业的自有资金,包括企业的资本金、企业的结余利润等。不得将企业从金融机构获得的贷款、财政补贴、以及通过民间借贷等其他途径借来的资金等用于借贷资金。

如果企业通过向银行贷款然后再出借给其他企业,就面临高利转贷罪的风险。 《中华人民共和国刑法》第一百七十五条规定“以转贷牟利为目的,套取金融机构信贷资金高利转贷他人,违法所得数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金;数额巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役。” 本条所说的“高利转贷他人”是指行为人以比金融机构贷款利率高的利率将套取的金融机构的信贷资金转贷他人,从中获取不法利率。在刑法上,对高利转贷中的“高利”,应从本质上正确把握。具体来说,只要行为人以转贷牟利为目的,将所套取金融机构信贷资金转贷他人,并在支付金融机构利息后仍有盈余报酬的,即属于“高利”转贷行为;如果该盈余报酬金额达到法定追诉标准,则应当以高利转贷罪追究刑事责任。

2010年5月7日,最高人民检察院 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二) 第二十六条  [高利转贷案(刑法第一百七十五条)]以转贷牟利为目的,套取金融机构信贷资金高利转贷他人,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(一)高利转贷,违法所得数额在十万元以上的;(二)虽未达到上述数额标准,但两年内因高利转贷受过行政处罚二次以上,又高利转贷的。

     (二) 企业间借贷的财务处理和涉税风险

      有媒体披露,“广州最大外资避税案”主角某外企,是通过与其境内的关联公司借贷资金转移利润避税。该企业以公司本部的名义向银行贷款20亿元,然后以无息借贷的方式借给其关联企业使用。专家指出,一方面,根据税法规定,借贷资金的利息支出应在税前扣除。该外资企业利用税前列支利息,从而少缴企业所得税;另一方面,提供巨额无息借贷给关联企业,也回避了正常借贷产生利息所得税的税负。同时,作为该企业的关联企业,也为巨额借贷在账目上表现为负债而规避了大量所得税。避税的问题虽然不是放开企业间借贷造成的,但企业间借贷的放开显然为避税提供了一条重要途径,需要引起关注。这个案例给我们两个启示:一是企业的自有资金如何坚定和划分,在实际操作过程中需要谨慎把握。二是税务筹划的合法性把握。

1、企业所得税法实施条例第三十八条:“企业在生产经营活动中发生的下列利息支出,准予扣除:非金融企业向非金融企业借款的利息支出,不超过按照金融企业同期同类贷款利率计算的数额的部分”。“金融企业同期同类”普遍适用的是基准利率。 实际操作中,要注意地方规定,如地方有规定,按地方规定处理。如地方没有规定,应按基准利率处理。

2、企业间借贷若利息过低或无息,也会产生税务风险。 《税收征收管理法》第三十五条规定: 纳税人有下列情形之一的,税务机关有权核定其应纳税额:(六)纳税人申报的计税依据明显偏低,又无正当理由的。《税收征收管理法实施细则》第54条规定:“纳税人与其关联企业融通资金所支付或收取的利息超过或者低于没有关联关系企业之间所能同意的数额,或者利率超过或低于同类业务的正常利率,税务机关可以调整其应纳税额。”单位不收取或支付利息导致不申报缴纳营业税、个人所得税和企业所得税的行为是属于上述条款调整范围。关联纳税人之间不按照独立纳税人之间的业务往来收取或者支付价款、费用,而减少其应纳税的收入或者所得额的,税务机关有权进行合理调整。税务机关认定借贷双方存在关联关系非常容易,此涉税风险在现实的经济活动中大量存在。

例如,甲企业将闲置资金借给乙企业使用,约定甲企业不收利息,乙企业以低于市场价格向甲企业提供其他劳务。根据税法规定,在独立企业之间发生的营业税应税劳务,若存在“有偿”行为就构成营业税纳税人,若是“无偿”行为便不存在营业税纳税人。但一般来说,虽然两企业间无关联关系,但企业间借款金额较大,借款期限又较长的,几乎没有理由存在真正的“无偿”行为。因此,只要出现企业间借款不收利息的情况,税务机关就会探究其可能取得其他经济利益的渠道。如甲企业存在以低于市场价格甚至无偿获得乙企业的劳务的情况,税务机关就可以根据这一往来关系判定甲企业借款给乙企业是“有偿”行为,进而确定其计税营业额。如确实无偿,纳税人有义务证明自己“无偿”借款理由的正当性。否则,纳税人就存在税收风险。 当然也不能“一刀切”地调整为同期同类银行贷款利率来计算计税营业额。因为当出借方有闲置资金,且出借利率虽低于银行贷款利率但高于同期定期存款利率时,企业也有放贷的动因,借款方也乐于接受。如果没有其他证据证明其他利益的取得,合同利率低于同期同类银行贷款利率的情况就是合理的。

       3、 若关联企业之间存在“不合理商业安排”的条件,则存在营业税的问题。独立企业之间借款问题相对简单,若是关联企业之间借款,相对复杂些。《营业税暂行条例》的规定对关联企业和非关联企业都适用。只要是真实的,只要税务机关认定其不收利息是合理的,就不征收营业税。相反则应征营业税。关键如何认定关联企业之间存在“不合理商业安排”的条件。

  依据《税收征管法》第三十六条规定,关联企业之间的业务往来,应当按照独立企业之间的业务往来收取或者支付价款、费用;不按照独立企业之间的业务往来收取或者支付价款、费用,而减少其应纳税的收入或者所得额的,税务机关有权进行合理调整。 可见税务机关可以做出应予调整的判断,所以关联方企业间的借款一旦存在低利息或不收利息的情况,就极有可能面临被税务机关纳入“应当进行纳税调整”的范围来处理的税收风险。

企业关联方之间借款扣除限额应好好把握。可以扣除的利息支出,一是要符合税法及其实施条例有关规定。二是要不超过规定比例准予扣除。即债权性投资与其权益性投资比例为:2:1。如关联方拥有本企业100万元的股权,则向其借款超过200万部分的利息支出不能扣除。关联方借款能够证明相关交易活动符合独立交易原则的,利息支出也不能全额扣除。

     企业之间异常条款的融资安排,无论企业之间是否存在关联关系,都存在纳税风险,要注意防范。税务机关也要按税法的要求,以事实为依据,作出调整与否的合理判断与处理。

 

(三)把握法律界限,避免被认定为集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪

集资诈骗和非法吸收公众存款等犯罪活动已成为近年来金融领域内涉及面广泛,社会危害性严重的高频犯罪。而有些此类犯罪是因为不懂法律界限而不知不觉陷入犯罪的。

令人担忧的是,这种犯罪的罪与非罪有时候难以把握,别说普通人,即使法律人士也会觉得模糊。

曾坐拥36亿身家的浙江女富豪、本色集团董事长吴英一夜之间沦为阶下囚。 2009年12月18日, 吴英因集资诈骗人民币38426.5万元被金华市中院一审判处死刑。吴英的罪与罚,生与死,不只关乎个人。 在民间资本活跃的浙江,数以千亿计的资金正通过民间借贷的形式,在普通市民之间,以及中小企业之间迅速辗转腾挪。企业间借贷如何规范,成为“吴英”案背后,最瞩目的焦点。“其实吴英做的事情,在浙江时时刻刻发生着。”一位经常参与企业间资金拆借的温州投资者私下说,正因为吴英是典型的民间借贷者,法院对她如何定罪、处罚,才会如此受人关注,“说不定哪天,我们中间就又出个吴英。”

2009年1月13日,丽水市“小姑娘”杜益敏被控集资诈骗7亿余元、以“集资诈骗罪”终审判处死刑。2009年3月20日,温州乐清高秋荷因非法集资1.16亿元,被以“集资诈骗罪”判处死刑。2009年8月23日,温州乐清郑存芬同样因非法集资1亿多元,被以“集资诈骗罪”判处死刑。2010年2月23日,被称为“台州吴英”的台州经济开发区兰鑫商务酒店原法定代表人王菊凤,因非法集资4.7亿余元被判处死刑。 

大案以外,更多的“非法集资”案浮出水面。浙江省高级人民法院曾公开解读称,民间借贷案件不断增多,主要因为浙江不少民营企业一直以来深度介入民间借贷,并将其作为重要融资渠道,金融危机以来一些企业因为经营状况恶化而资金链断裂,无力还款导致走上法庭。“非法集资”案频发,社会各界对民间借贷“罪与罚”的思考和讨论也日渐深入。2010年3月,全国人大代表、义乌女企业家周晓光在全国两会期间提交了《关于要求制定“民间借贷法”的议案》,呼吁制定专门的《民间借贷法》,从法律层面给予民间借贷合法地位,引导、规范民间借贷行为,防范和降低民间借贷的潜在风险,从而避免恶性事件的发展。

2010年2月,最高法院出台《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》;同年5月,《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》(简称“新36条”)出台;5月27日,浙江省高院出台《关于为促进中小企业加快创业创新发展提供司法保障的指导意见》……这一系列的政策,被一些人解读为为民间借贷“松绑”、“除罪”。

但笔者认为这些并非法律依据,仅是一种指导。希望企业家们慎重从事,对于现行有效的法律规定予以足够的重视。在企业间借贷中,还得避免集资诈骗和非法吸收公众存款两种犯罪。

       根据《中华人民共和国刑法》第一百九十二条的规定,集资诈骗罪是指以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资、数额较大的行为。具有以下法律特征:1.犯罪主体是一般主体,既可以是自然人,也可以是单位。 2.犯罪的主观方面只能由直接故意构成,并且具有非法占有集资款的目的。即作为行为人明知自己以实施诈骗的方法非法集资,将会导致破坏金融管理和侵犯公私财产所有权的危害后果,并且希望这种危害后果发生。同时行为人还必须具有非法占有的目的,犯罪目的也是构成该罪不可或缺的主观要件之一。3.该罪侵犯的客体是复杂客体,既破坏了国家的金融管理秩序,又侵犯了公私财物的所有权。 4.该罪在客观方面表现为行为人使用诈骗的方法非法集资,数额较大的行为,即非法集资行为和采用诈骗方法二者的结合。所谓“非法集资”是指法人、其他组织或者个人,未经有权机关批准向社会公众募集资金的行为。只有非法集资活动才构成集资诈骗罪。“诈骗方法”是指行为人采取虚构集资用途,以虚假的证明文件和高回报率为诱饵骗取集资款的手段。在司法实践中,行为人通常采用的方法有,虚构经营业绩,伪造效益良好的假象,以优厚的红利为诱饵等。 5.关于集资诈骗罪“非法占有目的认定”主观上必须具备“非法占有目的”。即行为人在主观上具有将非法集资的资金据为己有的目的。 按照1996年最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》的规定,实践中有下列情形之一的,应当认定为集资诈骗具有“非法占有目的”。①携带集资款逃跑的;②挥霍集资款,致使集资款无法返还的;③使用集资款进行违法犯罪活动,致使集资款无法返还的;④具有其他欺诈行为,拒不返还集资款或者致使集资款无法返还的。 6.关于集资诈骗罪数额的认定构成集资诈骗罪须达到“数额较大”。作为经济犯罪的本案,诈骗数额的大小直接体现了行为的社会危害程度,诈骗数额不仅是定罪的重要标准,也是量刑的主要依据。2010年5月7日,最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二) 第四十九条规定“以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(一)个人集资诈骗,数额在十万元以上的;(二)单位集资诈骗,数额在五十万元以上的。”

       非法吸收公众存款罪在客观方面表现为行为人实施了非法吸收公众存款或变相吸收公众存款的行为。依法无资格从事吸收公众存款业务的单位非法吸收公众存款,扰乱金融秩序。 只要其从事了“吸收公众存款的行为”即属“非法”行为,一概构成本罪。本罪是行为犯,行为人只要实施了非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的行为,即便构成本罪既遂。这也反映了立法上对本罪行为人所实施的、严重破坏金融市场秩序的行为从严打击的意向。

2010年5月7日,最高人民检察院 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二) 第二十八条规定:非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(一)个人非法吸收或者变相吸收公众存款数额在二十万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款数额在一百万元以上的;(二)个人非法吸收或者变相吸收公众存款三十户以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款一百五十户以上的;(三)个人非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在十万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在五十万元以上的;(四)造成恶劣社会影响的;(五)其他扰乱金融秩序情节严重的情形。

(四) 企业之间借贷,一定要合理约定借贷利率。

企业之间借贷,由于一直未得到法律和司法判例的肯定,不仅不保护利息,而且还要接受制裁,向借款人收缴利息和向出借人处以相当于银行贷款利息的罚款。现在法院的态度有变化,虽判决企业间借贷无效,但银行同期贷款利息作为损失予以支持。

而按照现行的最高人民法院的有关规定,民间借贷的利率以不超过银行同期贷款利率的四倍为有效。但企业间借贷与民间借贷是不同的概念,因此,企业之间的借贷并不能简单适用“银行同期贷款利率的四倍”。因此比较稳妥的做法,确定企业之间的借贷利息以同期银行贷款利率为基准。

为什么不能按照“民间借贷的利率以不超过银行同期贷款利率的四倍”为标准呢?一是尚无标准,法律并未对企业间借贷真正“松绑”,更无利息的规定;二是即使按最新的指导意见的精神,也只能是“企业之间自有资金的临时调剂”,既然是临时调剂,企业间借贷不应该成为牟利的生财之道。若能够达到年利率25%以上的回报,这是一个非常不错的回报,可能会产生新的问题。

另外,利息过低或无息,也会产生问题,那就是财务和税负问题。 可见,企业之间借贷在无法可依、无据可循的情况下,还是以银行同期贷款利率作为企业间借贷利息的约定依据。

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