刘庆芳

【摘要】巴西通过PROEX融资项目中的贴息计划为其支线飞机提供出口信贷支持。经WTO专家组、上诉机构分别审查两次后，该项目最终被认定违反了《补贴与反补贴措施协定》所规定的义务。争端解决机构据此要求巴西撤销其对支线飞机的出口补贴，并授权加拿大可以对巴西采取适当的反补贴措施。在此情形下，巴西政府再次对PROEX融资项目进行修订，即本案争议的PROEX III融资项目。加拿大仍然认为该项目不符合《补贴与反补贴措施协定》的规定，并第二次提请争端解决机构处理。新成立的专家组分别对双方援引的《补贴与反补贴措施协定》的第3条、该协定附件一《出口补贴例示清单》k项第1段、第2段进行了分析、解释，并对照PROEX III融资项目的相关规定，最后做出以下认定：虽然《出口补贴例示清单》k项第1段不能作为反证，但是并无证据证明PROEX III融资项目不符合《补贴与反补贴措施协定》第3.1（a）条的规定；巴西可以正当援引《出口补贴例示清单》k项第2段的规定。因此专家组驳回了加拿大的申请，并裁定巴西修订后的PROEX III融资项目在表面上符合《补贴与反补贴措施协定》规定的义务。
【关键词】贴息；NTN-I债券；补贴；任意性规范

【全文】
　　一、案情简介：
　　1991年巴西政府根据8187号法令设立PROEX融资项目，通过折价发行国债的形式对巴西支线飞机出口商提供贴息（InterestEqualization Payments）。该项目主要运作程序如下：巴西飞机制造商在与购买商正式交易前，向负责PROEX项目的出口信贷委员会提出申请，出口信贷委员会进行审查批准后向其签发承诺书。在购买商付清全部价款后，巴西政府根据承诺书从国库向巴西银行提供不附息票的同库系列债券（下称NTN-I债券）,然后巴西银行将债券低价销售给飞机交易中的贷款银行，再由贷款银行以市价售出，债券利息根据贴现时的贷款利率的高低加以调整，以冲抵买方或者贷款银行因贷款利率的浮动而受到的损失。1996年6月，加拿大针对该融资项目要求与巴西磋商，但双方不能达成一致意见。同年7月28日，根据加拿大政府的申请，WTO争端解决机构设立专家组处理该争议。1999年3月12日，该案专家组认定在PROEX融资项目中，巴西政府为其支线飞机提供的贴息属于《补贴与反补贴措施协定》第1条含义上的补贴，且此贴息计划也不能因该协定附件一《出口补贴例示清单》k项第1段的规定而被允许，同时巴西也没有遵守《补贴与反补贴措施协定》第27.4条规定的条件。专家组建议争端解决机构根据《补贴与反补贴措施协定》第4.7条要求巴西在90日内撤销补贴。上诉机构总体上维持了专家组的认定。争端解决机构据此于1999年8月20日建议巴西政府在90日内撤销其对支线飞机的补贴措施。
　　但是巴西政府在1999年11月20日以后仍然发行NTN－I债券以履行其在1999年11月18日之前签发的承诺书；此外，巴西继续依据PROEX融资项目向支线飞机出口提供补贴，只是将补贴的期限和利率进行了下调。因此，加拿大政府根据《关于争端解决规则与程序的谅解》（以下简称《争端解决谅解》）的第21.5条请求争端解决机构认定巴西并没有履行原巴西飞机出口融资一案的专家组和上诉机构的裁定和建议。2000年5月9日，专家组裁定巴西并没有履行争端解决机构于1999年8月20日做出的要求其在90日内撤销PROEX融资项目中对支线飞机的出口补贴的建议。2000年7月21日上诉机构支持了专家组的裁定。据此，2000年12月12日，争端解决机构授权加拿大可以对巴西每年征收三亿四千四百二十万加元的反补贴税。为了应对此项裁定，巴西采取了一些新措施，对PROEX融资项目进行部分修改，并将其告知争端解决机构。 　　针对巴西修订后的PROEX III融资项目，加拿大仍然认为其没有履行专家组和上诉机构做出的要求其撤销补贴的裁定。2001年1月22日，加拿大第二次向争端解决机构提出异议，并称自己暂时未依照争端解决机构的授权向巴西征收反补贴税以示自己的公正、客观。同年7月26日，该案专家组认定巴西的PROEXIII融资项目因其是任意性规范并且符合《出口补贴例示清单》k项第2段的规定，因而该项目下的支付没有违反《补贴与反补贴措施协定》规定的义务。但专家组同时也指出，本案裁定并不意味着该项目在未来的适用就一定符合《补贴与反补贴措施协定》的要求。如有必要，加拿大政府有权随时根据《争端解决谅解》的规定对该项目在未来的适用提出异议。此后，争议双方都没有提起上诉。
　　二、争议焦点：
　　巴西最新修订过的PROEX融资项目即PROEX III是否仍然不符合争端解决机构分别于1999年8月10日和2000年8月4日做出的要求巴西撤销其对支线飞机的出口补贴的建议？是否仍然违反《补贴与反补贴措施协定》规定的义务？
　　三、专家组裁定：
　　巴西政府在实施PROEX III融资项目时，完全有可能并没有因此而授予其支线飞机生产商以利益，从而也就不构成补贴；或者虽然授予其支线飞机生产商以利益，但因符合《出口补贴例示清单》k项第2段的规定而不构成禁止性出口补贴。因此，从表面上看PROEX III融资项目并不违反《补贴与反补贴措施协定》。
　　四、法律推理：
　　1. 双方主张及抗辩：
　　加拿大认为，无论怎样进行修订，只要巴西继续对依据PROEX I和II签发的承诺书进行支付，就应认定巴西没有履行争端解决机构要求其撤销禁止性出口补贴的建议，巴西政府的PROEX III融资项目仍然构成对其支线飞机提供禁止性出口补贴。首先，PROEXIII融资项目中对支线飞机出口提供的支付仍是《补贴与反补贴措施协定》第3.1（a）条所禁止的出口补贴。其次，PROEX III融资项目与经济合作与发展组织《官方出口信贷指引安排》（以下简称“OECD安排”）的规定并不相符，因此巴西不能援引《出口补贴例示清单》k项第2段。再次，《出口补贴例示清单》k项第1段不能作为反证以证明一项出口补贴是被允许的；退一步讲，即使该段可以作为反证，巴西的PROEXIII融资项目也不符合其规定。 　　巴西辨称，首先，加拿大并没有举证证明PROEXIII融资项目授予了利益从而构成《补贴与反补贴措施协定》第1条所指的补贴。其次，即使构成出口补贴，但是因PROEX III融资项目符合OECD安排从而巴西可以援引《出口补贴例示清单》k项第2段的规定。再次，即便PROEXIII融资项目不符合《出口补贴例示清单》k项第2段的规定，它也没有被用来保障《出口补贴例示清单》k项第1段中所指的出口信贷领域的“实质优势”。由此，《出口补贴例示清单》k项第1段可以被作为反证，即该段能证明不造成实质优势的支付是被《补贴与反补贴措施协定》所允许的。因此，PROEX III融资项目符合《补贴与反补贴措施协定》的规定，巴西已经履行了专家组和上诉机构做出的要求其撤销对支线飞机提供出口补贴的裁定。 　　2．专家组分析：
　　（1）法律分析：
　　专家组首先指出，在WTO及关贸总协定框架下，处理诸如此类的立法争议时，司法实践中进行了强制性立法和任意性立法的区分；且通常情况下，只要争议所涉及的立法是非强制性的，即使执行机关采取了不符合该缔约方或成员方根据1947年关贸总协定或WTO所应当承担的义务的措施，专家组也不会认定此类立法本身有违关贸总协定或WTO的相关规定。本案没有理由不采用如此区分方法。接着，专家组根据《补贴与反补贴措施协定》第1.1条和第3.1（a）条推论出，只有在存在补贴并授予利益且该补贴以出口实绩为条件时，才构成禁止性出口补贴。在专家组看来，对立法进行强制性和任意性的区分在巴西提出“积极抗辩”的情形下同样适用，不能仅仅因为PROEX III融资项目可以或者很可能被用于授予利益就断然认定该项目本身具有强制性从而具有违反《补贴与反补贴措施协定》第3.1（a）条的嫌疑。然后专家组对《出口补贴例示清单》k项第2段的进行了解释，并分析了其适用性。专家组采用了巴西飞机出口融资第一次裁决执行案中专家组对该段规定的解释，认为巴西提供的净利率符合OECD安排的利率就可以援引该段。最后，专家组再次明确指出，在任何情形下，《出口补贴例示清单》k项第1段都不得被引用来提出“积极抗辩”，即该段不可以被用作证明一项补贴是“被许可的”的反证。
　　（2）事实分析：
　　专家组认为，巴西政府的PROEX III融资项目中对支线飞机出口提供的贴息支付构成了《补贴与反补贴措施协定》第1.1条所指的财政资助。但是巴西中央银行第2779号决议中许多条款都表明，在特定案件中，巴西出口信贷委员会对PROEX III融资项目的实施有很大的自由裁量权。虽然巴西并不是经济合作与发展组织制定的“商业信贷参考利率”(CIRR)的参加方，但其依据PROEX III融资项目进行的利率支付后的净利率不低于 “商业信贷参考利率”提供的标准，因此该融资项目符合《出口补贴例示清单》k项第2段的规定。
　　（3）结论：
　　虽然，巴西的PROEX III融资项目构成补贴；但因其是任意性规范、不具有强制性，并且该项目符合《出口补贴例示清单》k项第2段的规定，因而巴西没有违反《补贴与反补贴措施协定》规定的义务。
　　五、借鉴意义：
　　加入WTO后，中国就有义务遵守其框架下的相关法律义务。但是，面对一系列协定，应如何理解、利用各个协定中的具体条款，需要我们参考争端解决机构专家组和上诉机构对相关问题的解释。就补贴而言，虽然《补贴与反补贴措施协定》只有短短几十页，但是其适用起来却非常复杂。本案中专家组和上诉机构对相关条款的解释，对以后类似案件的处理具有非常重要的参考价值，有待于我们认真研究。
　　我国政府目前实际上存在着多种形式的财政支持，如果没有适当的理由支持并采取适当的方式，其他WTO成员很可能会针对这些财政支持提起反补贴调查，进而采取反补贴措施。2004年，加拿大先后对原产于或出口自我国的烧烤架、碳钢和不锈钢紧固件、复合地板同时发起反倾销和反补贴调查一案已经为我们敲响了警钟。如此以来，我国的国内企业不但不能如愿取得竞争优势，反而很可能会深受其害。因此，政府在提供财政支持时，就需要有效利用WTO的有关规则，尽量避免可能产生的不利后果。
　　而当我国的某项政府支付已经被争端解决机构认定构成禁止性出口补贴时，我们应该认真审查《补贴与反补贴措施协定》及关贸总协定的相关规定，并仔细研读专家组和上诉机构的报告，从中找出被认定的关键所在，然后予以相应修改。
　　本案涉及巴西通过PROEX融资项目中的贴息计划为其支线飞机的出口提供信贷支持。在经过专家组、上诉机构分别审查两次后，该项目最终被认定违反了《补贴与反补贴措施协定》所规定的义务。争端解决机构据此要求巴西撤销其对支线飞机的出口补贴，并授权加拿大可以对巴西采取适当的反补贴措施。本来形势似乎对巴西很不利，但是巴西政府对PROEX融资项目再次稍做修订后，就被专家组认定其不违反《补贴与反补贴措施协定》，说明了巴西非常善于利用WTO本身的规则来对抗其他规则。此外，本案中巴西的诉讼技巧也相对大为提高，其论辨步步为营、准备充分。总之，本案有许多经验可供我国参考、借鉴。
　　首先，我们在制定相关法规、政策时，一定尽量符合《补贴与反补贴措施协定》的要求，至少在表面上符合其相关规定。发布有关提供财政支持等的规范性文件时，应多采用任意性条款，尽量避免用强制性条款，否则其他WTO成员将可以很轻易的证明出我国政府的某项行为明显属于故意违反《补贴与反补贴措施协定》有关规定的行为。如果确有必要提供政府支持，我们可以也可以考虑多采用通过银行贷款或者改变税收等相对隐秘的间接调控措施，且最好采用符合大多数国家都认同的国际标准，以免被其他WTO成员轻易发现，也可以给提起争议的其他国家设置举证上的障碍。例如本案中巴西的贴息计划一直实施了5年以后才被提起争议，而且此案被反复提起多次才最终得以解决，此间巴西飞机制造业已经得到了很大的发展。
　　同时，我们也没有必要由于有WTO某些实体规则的限制而“束手无策”，因为WTO专家组和上诉机构的裁定没有追溯力。即便是中国政府的某项行为最终被争端解决机构认定违反了《补贴与反补贴措施协定》，只要中国在裁定做出后的合理期限内予以改正，其他WTO成员就不可以对已经发生的补贴行为采取反补贴措施。而争端解决机构的专家组和上诉机构审理案件需要耗费较长的时间，在此期间国内需要扶持的产业很可能已经获得了较好的发展空间，足以应对国际竞争的挑战。届时我们再履行专家组和上诉机构的裁定可能也不会对我国产业造成严重损害。
　　此外，在其他WTO成员采取违反WTO有关补贴等义务时，正确的做法是双方磋商，敦促对方适当履行WTO相关义务。如果磋商不成，我们可以提请争端解决机构成立专家组予以解决，并在得到授权后采取适当的反补贴措施。即使贸易相对方先不履行相关国际义务，我们也不可以因此拒不履行自己应承担的国际义务，其他WTO成员违反义务的行为在任何情况下都不能作为自己不履行义务的抗辩理由。正如本案中专家组分析巴西抗辩理由时所指出的，加拿大政府对其飞机提供补贴的行为不能成为巴西也为其飞机提供补贴的理由。
　　最后，在反补贴调查案件中，一定要注重诉讼技巧。论点要明确，论据要充分、层次分明，准备多种辩论方案以防万一。比如，我们可以先主张措施实施者不属于“政府或政府机构”，其次该项措施不构成补贴，即使构成补贴也存在不应被禁止的条件等等。在陈述主张时，要充分考虑对方可能提出的理由，制定严密的论证对策，不给对方留有可攻击的诉讼策略上的漏洞。

【注释】　 

见Brazil-Export Financing Programme for Aircraft，WT/DS46/RW/2 (26 July 2001).

Notas do Tesouro Nacional-Serie I (NationalTreasury Bond)

见WT/DS46/R专家组报告第2.2、2.4以及2.5段。

该条规定：就本协定而言，如出现下列情况应视为存在补贴：(a)(1)在一成员（本协定中称“政府”）领土内，存在由政府或任何公共机构提供的财政资助，即如果：（ⅰ）涉及资金的直接转移（如赠款、贷款和投股）、潜在的资金或债务的直接转移（如贷款担保）的政府做法：（ⅱ）放弃或未征收在其他情况下应征收的政府税收（如税收抵免之类的财政鼓励）；（ⅲ）政府提供除一般基础设施外的货物或服务，或购买货物；（ⅵ）政府向一筹资机构付款，或委托或指示一私营机构履行以上（i）至（iii）列举的一种或多种通常应属于政府的职能，且此种做法与政府通常采用的做法并无实质差别；(a)(2)存在GATT 1994第16条意义上的任何形式的收入或价格支持；及(b)则因此而授予一项利益。

该段内容是：政府（或政府控制的和/或根据政府授权活动的特殊机构）给予的出口信贷，利率低于它们使用该项资金所实际应付的利率（或如果它们为获得相同偿还期和其他信贷条件且与出口信贷货币相同的资金而从国际资本市场借人时所应付的利率），或它们支付的出口商或其他金融机构为获得信贷所产生的全部或部分费用，只要这些费用保证在出口信贷方面能获得实质性的优势。

该条规定：第2款（b）项所指的任何发展中国家成员应在8年期限内逐步取消其出口补贴，最好以渐进的方式进行。但是，一发展中国家成员不得提高其出口补贴的水平55，且在此类出口补贴的使用与其发展需要不一致时，应在短于本款规定的期限内取消。如一发展中国家成员认为有必要在8年期满后继续实施此类补贴，则应在不迟于期满前1年与委员会进行磋商，委员会应在审查所涉发展中国家成员的所有有关经济、财政和发展需要后，确定延长该期限是合理。如委员会认为延期合理，则有关发展中国家成员应与委员会进行年度磋商，以确定维持该补贴的必要性。如委员会未做出该确定，则该发展中国家成员应自最近一次授权期限结束后2年内逐步取消剩余的出口补贴。

该条规定：如所涉措施被视为属禁止性补贴，则专家组应建议进行补贴的成员立刻撤销该补贴。在这方面，专家组应在其建议中列明必须撤销该措施的时限。

BRAZIL-EXPORT FINANCING PROGRAMME FORAIRCRAFT，WT/DS46/AB/R (2August 1999).

该条规定：… 如在是否存在为遵守建议和裁决所采取的措施或此类措施是否与适用协定相一致的问题上存在分歧，则此争端也应通过援用这些争端解决程序加以决定，包括只要可能即求助于原专家组。专家组应在此事项提交其后90天内散发其报告。如专家组认为在此时限内不能提交其报告，则应书面通知争端解决机构迟延的原因和提交报告的估计期限。

见WT/DS46/RW/2专家组报告第1.6段。

该修订由巴西中央银行于2000年12月6日经2799号决议通过。

该段规定：… 但是，如一成员属一官方出口信贷的国际承诺的参加方，且截至1979年1月1日至少有12个本协定创始成员属该国际承诺的参加方（或创始成员所通过的后续承诺），或如果一成员实施相关承诺的利率条款，则符合这些条款的出口信贷做法不得视为本协定所禁止的出口补贴。

BRAZIL-EXPORT FINANCING PROGRAMME FORAIRCRAFT，WT/DS46/RW/2 (26July 2001).

参见WT/DS46/RW/2专家组报告第6.2段。

该条规定：除《农业协定》的规定外，下列属第1条范围内的补贴应予禁止：

（a）法律或事实上4视出口实绩为惟一条件或多种其他条件之一而给予的补贴，包括附件1列举的补贴5

见WT/DS46/RW/2专家组报告第5.14段。

见WT/DS46/RW/2专家组报告第5.15段。

该条规定：就本协定而言，如出现下列情况应视为存在补贴：

(a)(1)在一成员（本协定中称“政府”）领土内，存在由政府或任何公共机构提供的财政资助，即如果：

（ⅰ）涉及资金的直接转移（如赠款、贷款和投股）、潜在的资金或债务的直接转移（如贷款担保）的政府做法：

（ⅱ）放弃或未征收在其他情况下应征收的政府税收（如税收抵免之类的财政鼓励）1；
　
　　（ⅲ）政府提供除一般基础设施外的货物或服务，或购买货物；
　
　　（ⅵ）政府向一筹资机构付款，或委托或指示一私营机构履行以上（i）至（iii）列举的一种或多种通常应属于政府的职能，且此种做法与政府通常采用的做法并无实质差别；或

(a)(2) 存在GATT 1994第16条意义上的任何形式的收入或价格支持；及
　
　　(b)则因此而授予一项利益。

Commercial Interest Reference Rate(CIRR), 由经济合作与发展组织（OECD）制定。