孟刚

【摘要】近年来，BOT项目的数量在我国呈倍数上升趋势，并具有投资数额巨大，银行业广泛参与的特点。本文以对银行所参与的某电厂BOT案例进行实证分析为基础，深入探讨了银行在BOT项目中的角色、BOT的法律特征、我国BOT的法律环境、BOT项目中银行等主要参与主体之间的法律关系、BOT项目中以保护银行债权为核心的合同体系以及担保信用结构的构建等重要法律问题，希冀为我国银行业参与BOT项目的法律保护措施的完善丰富构思。
【关键词】银行债权保护 BOT融资 合同体系　担保信用结构
【全文】
　　一、BOT的内涵和法律特征：政府、投资者和银行的合作机制
　　BOT的英文全称为Build(建造)-Operate(经营)-Transfer(转让) 。典型的BOT项目融资，是政府同投资者成立的项目公司签订特许协议，由项目公司筹集资金（BOT项目投资资金巨大，项目资金的70%—90%要通过银行等金融机构获得）和建设基础设施项目。项目公司在特许期限内拥有和有偿运营这项设施，以回收投资甚或取得利润。特许期满后，这项基础设施的所有权将按照合同的约定移交给政府。可见，BOT项目主要涉及三方主体：政府、投资者和以银行为代表的金融机构。需要特别指出的是，并不是所有的BOT项目都需要政府亲自出面。某些项目的特许权可能是通过一家有政府背景的中国企业授予，即项目的建设和融资并不是依靠政府特许权合约为基础组织起来的，而是根据有政府背景的企业和其他投资者的合作协议以及几个商业合约为基础组织起来的，例如以BOT方式进行的深圳沙角B电站项目和湖北某电厂2*33万千瓦“以大换小”技改项目。
　　BOT的主要功能在于政府职能的市场化，即采用市场经济的手段吸引内外资，建立科学的公司法人结构，并引进先进的管理水平和经验，以降低政府的投资和运营风险。政府将提供公共产品的职能转移给了投资者，由投资者组建的项目公司自行筹资，自享收益，自担风险。银行根据BOT项目本身的市场盈利能力来判断是否提供融资。从本质上讲，BOT是市场机制和政府干预的“平衡点”，是政府、投资者和银行以公共基础设施的建设和经营为标的的合作机制。 
　　同传统融资方式相比，BOT投资具有其自身的法律特征：
　　1、投资客体的特殊性。BOT项目的标的为关系国计民生的公共设施，大都分布在水利、电力、交通等基础设施行业。政府对这些公共设施拥有绝对的建设权和所有权。
　　2、特许协议的主导性。特许协议是BOT投资方式的运行基础，BOT的投资者必须通过与政府签定特许协议取得该BOT项目的建设权和一定期间内的专营权。从合同法的意义上说，特许协议是BOT项目中的主合同。
　　3、参与主体的众多性。BOT项目涉及到投资、融资、建设、经营、转让等一系列活动，因此参与主体众多，包括政府、项目主办人、项目公司、项目贷款人、项目原材料供应商、融资担保人、保险公司等。
　　4、法律关系的复杂性。参与主体的众多性决定了BOT法律关系的复杂性（下文详述）。
　　BOT项目的以上法律特征把其与一般的合资、合作项目及工程承包项目区别开来。
　　二、我国BOT项目的法律环境
　　世界各国对BOT问题的立法主要采取三种模式：一是制定适用于全国的BOT统一法；二是不制定全国性统一法，而由地方政府以地方条例或规章的形式对BOT进行规范；三是不就BOT专门立法，而以现行法律加以规范。 
　　目前为止，我国尚没有以规范BOT为内容的适用于全国的法律文件。有关BOT的规定散见于一些国家部委和省级政府发布的通知或办法中，较为典型的有：1995年1月对外经济贸易合作部颁发的《关于以BOT方式吸引外商投资有关问题的通知》，1995年8月国家外汇管理局发布的《关于境内机构进行项目融资有关事宜的通知》，1995年8月国家计委、电力工业部和交通部联合发布的《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》，2001年7月天津市人民政府发布的《关于鼓励社会投资主体投资重大基础设施项目的政策意见》，2001年8月浙江省人民政府发布的《关于进一步加强城市市政公用基础设施建设的通知》和2003年8月北京市人民政府发布的《北京市城市基础设施特许经营办法》 。其中，以2003年10月1日开始实施的《北京市城市基础设施特许经营办法》的规定最为具体，可操作性很强，特别是首次对BOT项目中特许协议的内容作了较为详尽的强行性规定。 
　　BOT项目具有复杂的法律结构，必须有公正成熟的法律体系作为支撑。完备的BOT立法对投资者来说是很重要的，它表明了政府对BOT项目支持的决心，增强了投资者对BOT项目成功的信心。在目前西部大开发和东北大开发并举的大背景下，全国范围内的基础设施建设已经进入了高峰时期，BOT投资方式业已被广泛采用。因此，以法律的形式保护BOT参与主体的利益，针对BOT项目进行较高层次的专项全国性统一立法的时机已趋于成熟。
　　三、BOT项目中银行等主要参与主体之间的法律关系
　　BOT项目中的法律关系错综复杂，从不同的主体角度分析，有不同的层次构架。湖北某电厂2*33万千瓦“以大换小”技改项目，是银行作为融资方参与的一个BOT项目。笔者将以此案例（以下简称“某电厂BOT案例”）为例，从银行的角度详析BOT项目中的法律关系。
　　某电厂BOT案例采用成立一个特别目的的项目公司（SPV）——湖北某发电有限公司来承办的方式运作。项目公司为中外合作经营企业，合资中方为湖北某发电股份有限公司（隶属于湖北省电力公司）和某市投资公司（乃某市直接投资的公司），合资外方是一家在百慕大注册专门为该项目成立的公司——PSEG某电力有限公司（另一家在百慕大注册的外资公司——MPC某电力有限公司的全资子公司）。项目合作期为23年，合作期满后，所有资产无偿归中方所有。
　　母子公司隶属关系（提供担保）　　　　母子公司隶属关系（提供担保）
　　存量资产运营维护　燃料供应商　 承诺购电（该项目）
　　某市政府承诺供应燃料的铁路如期完工　项目保险　　 项目工程建设实行“交钥匙”工程
　　　　　　　　　　 （50%）
　　　融资　　　　　　　 
　　存量资产投资　　　 合作经营　　　　　 （20%）
　　（50%）　　（1%）　　（49%）　 
　　　　　　　外汇投资　　　 
　　　　　　　　　 全资子公司　（30%）
　　　　　　　　　　　
　　图1：“某电厂BOT项目”中的法律关系结构
　　由图1可以看出，BOT项目中有六层最基本的法律关系：
　　1、政府和投资者之间的BOT项目特许协议法律关系。项目公司的成立一般是BOT项目特许协议开始实施的标志。既代表政府又具有投资者性质的中方公司，一旦与其他投资者正式合作设立了BOT项目公司，就意味着投资者被授予了对该BOT项目的特许建设和经营权，双方之间的合作协议被视为BOT项目中的特许协议。需要特别提及的是，BOT往往被认为是吸引外资的一种项目融资方式，因此许多人误认为参与BOT的一方投资者必然是外方。笔者以为，BOT项目中的投资者，不仅可以是外资，也可以来自民间资本 ，关键在于BOT项目本身的需求，例如资金、管理经验、技术实力等等。 合作期满，一般来说，BOT项目的所有资产将无偿归政府或代表政府的企业所有。为了防范BOT项目中的政府风险和道德风险，银行在提供贷款前，应当取得政府对该项目的明确支持承诺，并充分调查投资者的资信状况。例如在某电厂BOT案例中，湖北省电力公司和某市政府就分别做出了为项目公司的中方股东提供担保和保证供应燃料的铁路如期完工等多项承诺。
　　2、项目公司和银行之间的信贷法律关系。BOT项目投资资金巨大，项目资金的70%—90%要通过银行等金融机构获得。因此，银行在BOT项目中具有不可或缺的地位。某电厂BOT案例中，总投资的70%左右即为银行提供的贷款。
　　3、项目公司和项目工程承建商之间的法律关系。项目建设的工程承建商是项目成败的关键因素。至少在项目的建设期，承建商构成项目融资的重要当事人之一。项目公司和项目工程承建商一般会签订固定价格的“一揽子承包合同”，即“交钥匙”工程。有资格参与BOT项目的工程承建商，一般来说都是信用卓著、业绩突出的工程公司。他们在与贷款银行、项目公司和各级政府机构打交道方面具有丰富的经验。因此，银行和项目公司谈判，也可以邀请项目工程的承建商加入，以便尽量准确地判断项目建设的风险。某电厂BOT案例中，项目工程承建商为湖北省电力公司的附属子公司，并取得了湖北省电力公司的担保。
　　4、项目公司和项目原材料和能源供应商之间的法律关系。项目原材料和能源供应商在保证项目运行中起着十分重要的作用。供应商长期为项目供应能源和原材料的安排，有助于减少项目初期以至项目经营期间的许多不确定因素，增加了项目公司成功融资的砝码。反之，银行在考虑给项目提供贷款时，应当非常关心供应商的资信和经营作风，以确定项目生产能力的稳定性。
　　5、项目公司和项目产品的购买者或项目设施的使用者之间的法律关系。为了保证项目建成后有足够的盈利能力用于还本付息，在项目谈判阶段，就应该确定产品或服务的承购商并签订协议，来减少或分散项目的市场风险。承购商可以是项目公司的股东、独立第三方甚或有关政府机构。但是，他们必须真正具有履行购买产品或使用设施的义务的能力。因此，项目产品的购买者或项目设施的使用者的资信状况也成为银行决定是否提供贷款的重要考虑因素之一。
　　6、项目公司和保险机构之间的法律关系。在BOT项目融资中，实际借款人（项目公司的股东）一般只承担有限的债务责任和义务。 项目融资的高风险性（资金需求量大和未来难以预料的因素较多）要求项目的各方都要准确地认定自己所面临的主要风险，并采取相应的投保等措施。因此， 保险机构也成为项目融资的主要参与者之一。银行在为BOT项目融资时，应当要求借款人（项目公司或项目公司的发起人）投保并支付保费，以尽量减少信贷风险。　　
　　四、BOT项目中的合同体系 
　　BOT项目中银行等参与主体之间的法律关系均要依靠合法有效的合同来维系。毫不夸张地说，合同是项目融资之王。任何一个项目融资都需要采用一系列的合同把借款人、贷款人以及项目的其他参与者联结起来，籍以确定他们彼此之间的权利义务，为项目和项目参与者提供一种法律上的保障。BOT项目的合同体系结构如图2所示，主要包括：特许权协议、合作经营合同、借款合同、担保合同、工程建设承包合同、买卖合同和保险合同。此外，在一些BOT项目中，还有土地转让或租赁合同、存量资产运行维护合同等等。
　　BOT项目中任何一个合同出现差错，都将可能影响到整个项目预期目标的实现。合同的内容决定了BOT项目的风险程度和合同主体在BOT项目中的法律地位是否能够得到充分的保障。因此，作为BOT项目资金的主要提供者，银行应当高度重视从合同谈判到正式签订文本的整个过程，不能有半点疏忽。不仅如此，银行还应当最大程度上掌握BOT项目中其他参与主体之间的合同的具体内容，以便有效地判断该BOT项目的风险程度，并做出贷款评放收的正确决策。
　　　　　　　
　　　　
　　　　　 合作经营合同　　　　特许权协议　　　 
　　 
　　　　 借款合同　　　　 担保合同　　　　
　　　　　　 
　　　　　　　　　 
　　　 保险合同 工程建设承包合同 买卖合同　买卖合同
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 
　　　　　　　　　 
　　　　　　　　　　　
　　图2：BOT项目中的合同体系
　　五、保护银行利益的BOT项目担保信用结构
　　如本文注8所述，项目融资中的贷款一般为有限追索权贷款。在大多数情况下，贷款人不能要求借款人用除担保资产之外的其他资产偿还债务。因此，银行应当尽量构建完善的担保信用结构来保护自身的合法权益。有效的担保信用体系，不仅可以保护银行等债权人的合法权益，而且可以达到督促BOT项目的其他参与者认真履行合同义务的目的。
　　在银行业所参与的BOT项目中，某电厂BOT案例是成功构建担保体系的范例之一。在此项目中，贷款银行采用了多层担保的方式，如图3所示，具体包括：股权质押，新设施国有土地使用权抵押，新设施设备抵押，新设施在建工程抵押，现有设施不动产抵押，现有设施设备抵押，保险权益质押并转让，帐户及帐户项下权益质押，购电合同及购电合同项下保函权益质押，工程、采购、建设合同及其项下保函权益质押，存量资产投资合同权益质押，其他项目合同权益质押和股东支持承诺。
　　股权质押　　 股东支持
　　　　　 股东支持
　　　　 
　　　 股权质押　　　　　　　 股权质押
　　　　股东支持　　　　　　股东支持
　　
　　新设施设备抵押
　　新设施在建工程抵押
　　新设施国有土地使用权抵押 
　　现有设施不动产抵押
　　现有设施设备抵押
　　保险权益质押并转让
　　帐户及帐户项下权益质押
　　购电合同及购电合同项下保函权益质押
　　工程、采购、建设合同及其项下保函权益质押
　　存量资产投资合同权益质押 
　　其他项目合同权益质押
　　
　　图3：“某电厂BOT案例”中的多层担保体系
　　六、银行参与BOT项目风险防范的法律对策
　　从前文的分析可以得出如下结论， 银行向BOT项目提供贷款的高风险性主要存在于三个方面：第一，项目参与主体之间的法律关系较为复杂；第二，项目所需签订的合同种类、数量相当庞杂；第三，完善贷款担保措施难度较大。
　　由此可见，银行在参与BOT项目时，应当采取以下法律对策：
　　首先，确保特许权协议的合法有效性。政府的态度往往决定了BOT项目的成功与否。对于以融资方身份参与BOT项目的银行来说，取得政府支持BOT项目的书面承诺文件是最好的担保方式之一。
　　其次，理顺具体BOT项目中主要参与主体之间的法律关系。一线业务部门应当在法律部门的支持下对项目主要参与者的资信状况进行详细的合规性调查，包括营业执照的有效性、资产状况、债权债务状况、法人治理结构的完善程度和潜在的经营能力等等。
　　再次，不拘泥于银行固有的合同范本。法律部门可以就各个领域的BOT基础设施项目为一线业务部门提供指导性的合同范本。一线业务部门则可以根据具体BOT项目中的特殊问题，在合同中灵活取舍相应的条款，并由法律部门统一对所有合同和合同条款之间的逻辑关系进行终审。
　　最后，以《中华人民共和国担保法》和《关于适用<担保法>若干问题的解释》等担保法律制度为依据，尽可能地完善担保法律措施。需要指出的是，当BOT项目适用外国法律时，必须慎重审查该国担保法律制度和我国担保法律制度之间是否存在法律冲突。
　　总之，银行应当高度重视BOT项目的贷前评审和合同谈判，特别是不能忽略对除项目直接借款人之外的其他项目参与者资信能力的调查；在此基础上，应当力求在现行担保法律体系下构建完善的担保信用结构。也只有如此，才能将BOT项目中的法律风险降至最低点，从而达到效益性和安全性并重的目的。
　　
【注释】　　BOT演化方式还有BOO（建设-经营-拥有），BOOT（建设-经营-拥有-转让），BLT（建造-租赁-转让），BTO（建造-转让-经营）等。
一个国家的公共基础设施的完善程度，标志着该国综合国力的大小和经济发展的程度。传统的各个国家的基础设施项目都是通过财政预算或者从国际金融组织贷款来进行建设的。自七十年代开始发达国家的财政预算越来越坏，发展中国家的债务危机日益加重，政府很难拿出更多的资金去投资公共基础设施项目，而经济要发展，基础设施必须先行，这样就必须寻找出新的可行的基础设施项目投资方式。BOT正是在这种背景下产生的一种国际通行的融资方式。
有关BOT立法模式的论述，参见肖泽晟：“BOT法律问题研究中的几个误区”，《南京大学法律评论》，2003年春季号，214页。
《北京市城市基础设施特许经营办法》第三条规定：“城市基础设施特许经营可以采取下列方式：（一）在一定期限内，将项目授予特许经营者投资建设、运营，期限届满无偿移交；……”
《北京市城市基础设施特许经营办法》第十四条规定：“特许经营者确定后，实施单位应当与特许经营者签订特许协议。特许协议包括下列内容：（一）项目名称、内容；（二）特许经营方式、期限；（三）产品或者服务的数量、质量和标准；（四）投融资期限和方式；（五）收费或者补贴及其调整机制；（六）政府的承诺和保障；（七）特许经营者的权利和义务；（八）特许期内的风险分担；（九）特许期满项目移交的方式、程序；（十）违约责任；（十一）争议解决方式。”第十五条规定：“签订特许协议后，特许经营者应当在规定的期限内注册成立项目公司，负责实施该特许项目。”
关于民间资本参与BOT的论述，参见国务院发展研究中心吴庆：“用BOT模式吸引民间资本投资基础设施的实践”，http://finance.sina.com.hk 和 http://www.yzrz.com(亚洲融投资担保网)，2003年10月9日访问。
该BOT案例中，项目总投资为32.29亿元人民币，项目公司的资本金仅占总投资的30%左右，其余22.84亿元人民币均为银行贷款。外方投资额为5578.9万美元，占项目公司资本金的49%。由于资料有限，笔者无法准确判断该项目中，中方选择该外方作为合作伙伴的用意。从外方公司多次参与我国电力投资的背景看，可能为资金、管理经验和技术支持的综合需求。某电力有限公司（MPC）是一家专门投资亚洲国家电力项目的独立电力公司，其股东公司实力强大，现主要有PSEG某集团有限公司（PSEG），加魁北克某国际水电有限公司（HQI）和某基建基金能源有限公司（AIF）。某电力有限公司自1995年成立以来，一直积极参与中国的能源发展计划，迄今在中国投资项目已有7个发电厂，总投资额超过2亿美元。
项目融资是以项目的资产、预期收益或权益作抵押取得的一种无追索权或有限追索权的融资或贷款。追索，是指在借款人未按期偿还债务时贷款人要求借款人用除抵押资产之外的其他资产偿还债务的权利。由此可见，无追索权项目融资是指贷款人对项目公司的发起人无任何追索权，只能依靠项目所产生的收益作为还本付息的唯一来源。有限追索权项目融资一般是指仅在项目的建设开发阶段，贷款人有权对项目发起人进行追索，而通过完工标准后，项目进入正常运营阶段时，贷款就变为无追索的了。要构造成无追索权项目融资，需要对项目进行严格的论证，使项目借款人理解并接受项目运行中的各种风险。从某种程度上说，无追索权项目融资是一种低效、昂贵的融资方式，在现代项目融资实务中，较少使用。因此，除发起人为项目公司提供担保外，大多数项目融资都是有限追索。参见蒋先玲：《项目融资》，中国金融出版社2001年版，第2-4页。