崔聪聪


【关键词】债权让与融资
【全文】

　　一、中国现行债权让与法律制度的缺陷

　　我国合同法第79条至第83条规定了可让与债权的范围、债权让与的效力、债务人的抗辩权和抵销权等，这些制度构成了我国债权让与制度的基本框架，但因其存在以下不足之处，阻碍了债权让与的顺利进行。

　　（一）债权缺乏可识别性影响了债权让与的安全

　　在债权让与中，保障受让人能够安全地取得债权是债权一让与制度的首要问题。受让债权本身是否存在以及是否具有如受让人所预期的法律内容是影响受让人安全地位的关键因素。民法上的普通债权，原则上只须当事人合意即可产生，法律不要求必须采用特定的形式。当事人的合意采用口头形式时，债权是否存在和债权的内容是“很难看到”的。即使当事人采用书面形式，合同书仅仅表明债权的发生和记载债权的内容，而不能说明债权是否消灭。对受让人而言，存在受让“已经消灭的债权”的风险。[1]（P7）

　　除债权是否存在难以确认外，对债权的限制也是影响受让人安全的重要因素。我国合同法第83条规定了债务人可以行使抵销权。债务人享有的抵销权为法定抵销权，既不需要在合同中约定，也不需要公示，作为合同之外的受让人无法知道抵销权的存在，受让人面临着不能或不能全部取得受让债权的风险。有学者认为，善意受让人在债务人向其主张抵销权之前，得知受让债权负有抵销权的，有权行使撤销权；在债务人向其主张抵销权之后，对其所受损失可以向让与人行使求偿权。[2]（P.273）本文认为，撤销权和求偿权毕竟是事后救济措施，在受让人支付债权让与合同的价金后，如果让与人丧失了清偿能力，受让人不得不承担求偿权无法实现的风险。

　　（二）债务人行使抗辩权阻碍了债权流通

　　我国合同法第82条规定了债务人的抗辩权，具体而言：凡是以阻止或排斥债权的成立、存续或行使的事由，只要是在债务人接到债权让与通知前业已存在的，不论其在实体法或诉讼法上的抗辩，都可以对抗受让人；不论债权让与之时受让人是否知道它们的存在，债务人可以对让与人主张的抗辩均可以对受让人主张。[3]（P.48）债务人行使抗辩权，使受让人面临着债权无法实现的风险。特别是每当债权让与一次，债务人对前债权人（让与人）所能行使的抗辩都能向新债权人（受让人）行使，债权让与次数愈多，新债权人就愈加处于不利的地位。虽然立法对债务人的抗辩权进行了限制，即债务人仅能以接到让与通知时可以对抗让与人的事由对抗受让人，但这种限制不足以保障债权让与的安全性。[4]（P.709）在受让人的安全无法获得保障的前提下，任何一个理性的经济人都不可能愿意受让债权，债权流通将无从谈起。

　　（三）欠缺有效的公示方式导致债权双重让与的难题

　　现行的债权让与并不像物权变动那样进行公示，在实践中经常发生让与人将同一债权分别让与两个不同的权利主体。我国合同法没有规定债权双重让与的法律后果。（注：据参与立法的有关人士口头介绍，道理在于权利让与不发生类似“一物数卖”的情形。见韩世远着：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第569页。）在现行债权让与模式下，因欠缺有效的公示方式，无论采取时间优先的原则，还是采用通知优先的原则，都有可能发生让与人、某一受让人和债务人恶意串通损害其他受让人利益的情形，这导致人们在受让他人债权时都会心存顾虑，因为受让人无法准确地知道他是否是第一次债权受让人或最先进行通知的受让人，也就不能确定或者根本无法确定他能否取得债权。如果第三人尽了必要的注意义务仍无法查知债权已被让与的事实，最终却无法取得债权，债权让与将毫无交易安全可言。在面临债权本身不获清偿和无法取得受让债权的双重风险时，第三人很难乐意接受债权，债权人通过债权让与实现融资的目的也就无法实现。

　　（四）禁止让与条款无法有效地平衡债务人和受让人之间的利益

　　我国合同法第79条承认了禁止让与约定在当事人之间的效力，但对受让人的效力，合同法并没有明确规定。无论采取绝对无效说，（注：禁止让与约定绝对无效，不仅不能约束当事人，而且不影响债权让与的效力。）还是采用绝对有效说，（注：禁止让与约定绝对有效，不仅约束当事人，债权让与亦无效。）亦或是采用相对有效说，（注：禁止让与约定原则上有效，但不得对抗善意第三人。）都不能有效地平衡债务人和受让人之间的利益。绝对无效说最大限度的保障了债权让与的交易安全，促进了债权的自由流通，但戕害了意思自治，使债务人丧失了保护自己利益的有效手段。绝对有效说虽然有效地保护了债务人的利益，但过分注重意思自治而牺牲了交易安全。相对有效说试图协调意思自治和交易安全之间的冲突，但在现行债权让与模式下，这一目的无法实现：首先，债务人应承担禁止让与约定及受让人存在恶意的举证责任。[5]（P.436）在实践中，除了债权证书上明确记载禁止让与的意思时，债务人很难证明受让人存在恶意。受让人是否善意，纯为第三人的主观心理状态，外人无从知晓更难以判断。诚如史尚宽先生所言：“盖意之善恶为心理事实，其证明甚为困难也。”[4]（P.724）其次，相对有效说以债务人以外的原因作为剥夺债务人权利的理由，对债务人显属不公。保护交易安全的结果是破坏甚至剥夺了债务人的权利，因此对交易安全的保护应有节制，必须存在可归责于债务人的事由。现行债权让与缺乏有效的公示方式，债务人无法寻求恰当的方式将禁止让与约定公之于众，因此对善意的受让人而言，债务人对其不知道禁止让与约定的事实并无可归责性，在二者的利益发生冲突时，现行法律无法寻找二者利益的最佳平衡点。

　　现行合同法的规定之所以影响债权流通，其深层原因在于制度设计理念的落后：侧重保护债务人的利益而忽视了受让人的安全；过分强调债权的相对性而未采用有效的公示方式。为增强债权的流动性，必须在保障受让人安全的前提下实现债务人和受让人之间利益的平衡，重新审视债权的相对性特征，在债权让与中引入公示制度。

　　二、我国债权让与理念的变革

　　（一）日本电子记录债权法的启示

　　融资难一直是日本企业特别是中小企业发展的瓶颈。近年来，企业为降低票据遗失、被盗的风险以及管理费用的支出，采用转让应收账款债权的方式取代票据贴现进行融资，导致票据发行的数量逐年减少，（注：日本银行业协会2004年公布的统计数据表明，日本票据交换金额在近10年间减少了约80%。见[日]経济産业省：《电子债権构想—IT社会にぉける経济？金融インフラの构筑を目指して》，2005年4月，第8页。）最终，企业丧失了一种有效的融资手段。随着票据融资手段的丧失，债权让与逐渐成为企业一种重要的融资手段。日本民法典规定指名债权让与以“通知”或“债务人承诺”为对抗要件，不仅手续繁琐，而且因“通知”或“债务人承诺”并非是有效的公示手段，在债权发生双重让与时不能有效地平衡各受让人之间的利益，债权让与制度并未发挥其应有效用。

　　为简化债权让与对抗第三人的要件以及防范债权双重让与的风险，日本于1998年颁布了《与债权让渡的对抗要件相关的民法特例法》，（注：该法在2004年11月25日被《关于动产和债权让渡的对抗要件的民法特例法》取代。）该法规定向法务局进行债权让与登记也视为满足民法第467条第2款规定的“附有确定日期证书的通知”要件，从而简化了债权让与的手续。[6]（P.178）此后，债权让与得以顺利进行，企业融资的困境在一定程度上得到了缓解。但是，由于未采用统一的发生与让与登记系统而无法满足债权高速流动的需要，且因未形成全国统一的债权交易市场而限制了交易双方的选择空间，导致债权让与存在交易成本高、效率低的缺陷，再加上债务人行使抗辩权或抵销权导致受让人的安全无法获得保障，最终的结果是债权让与无法最大限度地发挥其效用，企业特别是中小企业融资难的状况仍然没有彻底改观。[1]（P.4）

　　为克服上述指名债权让与的缺陷，日本国会于2007年6月20日通过了电子记录债权法。（注：该法的日文名称为电子记録债権法。“电子记録债権”可直译为电子记录债权。日本立法采用“电子记录债权”而非“电子登记债权”，是因为“登记”一词在日本主要用于国家行政机关作为登记机构进行登记的场合，而电子债权登记机构是私营公司，为避免用词不当的批评，同时体现电子债权登记机构作为私营公司的特征，立法最终采用了“电子记录债权”这一术语。日本学者安永正昭先生认为，“电子登记债权”和“电子记录债权”只是提法不同，其含义相同。在我国，“登记”一词既可以用于国家行政机关确认权利发生或让与的行为，如房屋登记，也可以用于私法主体确认权利存在或让与权利的行为，如证券登记。“登记”较之“记录”更符合我国的语言习惯，因此，本文建议立法和研究采用“电子登记债权”这一概念。）该法自2008年12月1日起施行，内容包括电子登记债权的发生、让与、保证、质押以及电子债权登记机构的设立、登记业务的开展以及对电子债权登记机构的监管等。依照日本电子记录债权法的规定，由全国银行业协会设立统一的专业机构进行债权让与登记，并采用电子方式进行，不仅有效地避免了债权双重让与的风险，而且降低了交易成本和提高了交易效率。此外，该法确立了电子登记债权让与的无因性原则和抗辩切断制度，并规定对债权的限制必须在电子登记簿上登记，未经登记，不得对抗电子登记债权人（包括受让人），既有效地保护了交易安全，又兼顾了债务人的利益，从而促进了债权流通，改变了企业的整体融资环境。

　　（二）我国未来债权让与的理念

　　1.确保债权受让人的安全是债权让与的首要问题

　　现行债权让与制度构造所遵循的基本原则是债权让与不应当使债务人的利益受到不利影响。[8]（P.42）在这一原则的指导下，法律规定了债权让与的有因性、债务人享有抗辩权和抵销权等。[9]（P.384-385）我妻荣先生指出，受让人的安全能否获得保障是债权是否容易转让的决定性因素。与其主要从让与人一侧以转让可能、手续难易为中心考察债权让与制度，不如主要从受让人一侧以如何保障其地位为中心考察。[10]（P.23）因此，债权让与制度设计的重心应由保护债务人利益转向保障受让人的安全。对受让人而言，债权让与安全的具体要求包括以下两个方面：第一，债权让与应不受被让与债权的成立、存续及内容上之瑕疵（无效、消灭及附有抗辩权等）的影响；第二，应不受连续让与中之瑕疵行为的影响。[4]（P.709）这需要确立债权让与的无因性、抗辩切断制度以及引入适当的公示方式，确保受让人在债权让与过程中的安全。

　　2.通过公示实现债务人和受让人之间利益的平衡是债权让与的核心问题

　　依民法的基本原理，债权具有相对性。债权的产生是当事人意思或行为之结果，通常只在两个或几个当事人之间产生效力，且往往是当事人之间的私下安排，故一般不需也不宜公开。[11]（P.23-24）因此，有学者认为，债权让与，除非法律、行政法规规定转让债权应当办理批准、登记手续的，则无需采用特别的公示方式，无登记、占有移转的要求，让与合同生效，债权立即移转给受让人。[12]（P.201）债权本身不需要公示，并不意味着债权让与不需要公示。当债权进入流通领域后，债权让与同样有保护交易安全的需要。公示是保护债权让与交易安全的有效措施，因此，债权让与应进行公示。现行债权让与中抗辩权、抵销权的制度设计之所以不能有效地平衡债务人和受让人之间的利益，除制度设计的初衷是侧重保护债务人利益外，未进行公示是造成制度设计缺陷的重要原因。利益平衡的前提是不同主体的利益发生冲突，平衡的结果不是谁的利益都不丧失，而是该失去的失去，该受保护的受保护，只有债权让与引人公示制度，才能在债务人和受让人的利益发生冲突时有明确的判断规则，从而实现二者利益的平衡。

　　三、我国电子登记债权让与的制度构想

　　借鉴日本电子记录债权法的规定，完善我国债权让与法律制度，采用电子登记的公示方式，并确立电子登记债权让与的无因性、抗辩切断制度，以破解债权双重让与的难题，提高债权流通的速度，降低交易成本，缓解中小企业融资的困境。

　　（一）电子登记债权发生和让与

　　电子登记债权，是指发生和让与以电子债权登记机构的登记为成立要件，债权内容由电子登记的内容确定，电子登记名义人推定为电子登记债权的权利人，不同于指名债权和票据债权等现存债权的新型金钱债权。电子登记债权的发生过程如下：当事人请求电子债权登记机构将以下内容记载在电子登记簿上：“在当事人之间发生以下内容的金钱债权：债权人和债务人的姓名或名称及住所；支付金额；支付日期以及其它登记事项”。电子债权登记机构接受当事人的申请并将以上申请内容进行登记，电子登记债权因此发生。电子登记债权让与的情形与电子登记债权发生一样，当事人向电子债权登记机构申请在电子登记簿上记载以下内容：“电子登记债权由A转让给B”。电子债权登记机构接受当事人的申请并依照当事人申请的内容进行登记，电子登记债权发生让与，B取代A成为电子登记债权人。

　　（二）电子登记债权的公示

　　1.登记效力的选择

　　对于登记的效力，可供选择的有登记生效主义和登记对抗主义。日本电子记录债权法采用登记生效主义。[13]（P.6）我国未来电子登记债权立法宜采用登记生效主义，理由在于：从对抗第三人的效果来看，登记对抗主义和登记生效主义并无实质差别；从鼓励当事人进行登记的效果来看，登记生效主义比登记对抗主义的激励功能强。登记生效主义和登记对抗主义分别向人们提供了不同的激励：登记生效主义向债权让与的当事人提供了债权变动形成力的激励，即登记对债权让与具有决定性意义，未依法进行登记，不仅不能产生对抗第三人的效力，甚至在当事人之间也不发生债权变动的效果；登记对抗主义向债权让与的当事人提供的激励是对抗力，即未经登记，不能对抗第三人，但在当事人之间发生债权让与的效果。在登记对抗主义模式下，受让人往往抱有侥幸心理而认为自己取得的债权未必受到第三人的追夺，因而没有进行登记的动力。让与人为了实现自己利益的最大化，往往对债权进行“一女多嫁”，因而让与人也不愿意进行登记。再加上降低交易成本的考虑，债权让与的双方当事人均没有进行登记的积极性。由此可见，借助公示达成明澈债权权属以维护交易安全，登记生效主义的激励功能远比登记对抗＿主义要充分。

　　2.电子登记的积极意义

　　电子登记使债权具有可视性和追踪可能性，解决了传统债权在流通层面上的缺陷。[1]（P.8）首先，电子登记债权让与以登记为生效要件，在债权发生双重让与时，最先进行让与登记的受让人优先取得债权，克服了现行处理规则不统一、不公平的弊端，平衡了各受让人之间的利益，保障了债权让与的交易安全；其次，电子登记债权的内容和限制以电子登记簿的登记为依据。债务人享有的抵销权和当事人之间的禁止让与约定未经登记，债务人不得对受让人主张抵销或以禁止让与约定对受让人进行抗辩。这样既有效地保护了债务人的利益，又使受让人不因债务人行使抵销权或主张债权存在禁止让与约定而遭受不测损害。

　　（三）电子登记债权让与的无因性

　　在我国法的框架下，对于债权让与在解释上宜采有因说。[14]（P.545）如果坚持债权让与的有因性原则，受让人取得的债权随时都有丧失的危险，将会阻碍债权的流通。为保障债权让与的交易安全，促进债权流通，电子登记债权让与应采纳无因性原则，即原因关系的效力不影响电子登记债权让与的效力。（注：[日]法务省民事局参事官室：《电子登録债権法制に関する中间试案の补足说明》，2006年8月。）具体而言：原因关系的有效性不是电子登记债权让与的有效要件，只要行为人进行了让与登记，电子登记债权即发生移转的效力。电子登记债权让与一旦完成，即与其原因关系分离，不再受原因关系的影响，即使其基础关系不存在、被撤销或无效，也不影响电子登记债权让与的效力。

　　电子登记债权的无因性虽然保障了交易安全，但如果坚持绝对的无因性，会使电子登记债务人处于不利的地位甚至是损害电子登记债务人的利益，因此法律在坚持电子登记债权让与无因性的同时，亦对无因性进行了修正，具体而言：（1）直接当事人之间的例外。在电子登记债权让与的直接当事人之间，电子登记债权人请求电子登记债务人支付时，电子登记债务人可以基于原因关系的抗辩事由对抗电子登记债权人；（2）恶意抗辩例外。电子登记债权人在取得电子登记债权系恶意时，电子登记债务人可以以其与电子登记债权人前手之间的基于原因关系的抗辩事由对抗电子登记债权人。无因性的例外规定，允许电子登记债务人在一定情形下主张原因关系上的抗辩，矫正了当事人之间利益的失衡状态。

　　（四）电子登记债权让与的抗辩切断

　　抗辩切断又称抗辩限制，是指电子登记债务人不得以自己与让与人之间基于人的关系产生的抗辩事由，对抗电子登记债权的受让人。（注：[日]电子债権研究会：《电子债権に関する私法上の论点整理－-电子债権研究会报告书》，2005年12月。）为防止受让人因债务人行使抗辩权而遭受不测之损害，电子登记债务人的抗辩应被限制在一定的范围内，即电子登记债务人原则上不得以对让与人基于的人的关系产生的抗辩事由对抗受让人，具体而言：（1）电子登记债务人不得以其与发生登记的电子登记债权人之间存在的人的抗辩事由，对抗善意受让人；（2）电子登记债务人不得以其与善意受让人的前手之间基于人的关系产生的抗辩事由，对抗善意受让人。需要指出的是，抗辩切断制度只是限制电子登记债务人的基于人的关系产生的抗辩，而绝对抗辩，即因电子登记债权欠缺形式要件，电子登记债务人可以对抗任何电子登记债权人的抗辩，并不受限制。抗辩切断制度，排除了因抗辩的延续对电子登记债权流通产生的不利影响，即使电子登记债权经过多次让与，受让人也不必担心会遇到来自电子登记债务人的因抗辩延续所积累的多种抗辩，维护了电子登记债权让与的交易安全，促进了电子登记债权流通。

　　电子登记债权抗辩的限制不是绝对的，法律在一定条件下允许电子登记债务人基于人的关系产生的抗辩事由对受让人行使抗辩权，这就是所谓的电子登记债权抗辩限制的例外。电子登记债权让与抗辩限制的例外具体包括以下内容：（1）受让人在取得电子登记债权时知道电子登记债务人和自己的前手之间存在抗辩事由，电子登记债务人可以此进行抗辩；（2）电子登记债务人在电子登记簿上登记了抗辩事由，电子登记债务人可以此进行抗辩。需要指出的是，登记的抗辩事由必须明确、具体，否则无效；（3）电子登记债务人为消费者时，不适用电子登记债权抗辩限制制度。因为限制消费者的抗辩权，虽然有助于债权的自由让与，却损害了作为弱者的消费者的合法权益，与我国消费者权益保护法的宗旨不符，因此消费者的抗辩权不应被限制。[3]（P.51）电子登记债权抗辩限制的例外可以说是民法指名债权让与抗辩规则的回归，不仅是保护电子登记债务人的需要，同时也会促使受让人提高注意义务，以尽力避免电子登记债权抗辩的发生，从而达到保障交易安全，促进电子登记债权流通的目的。

【注释】麻生裕介：《新しい電子记録债権法のし<み》，経济法令研究会2007年版。
申建平：《债权让与制度研究—以让与通知为中心》，法律出版社2008年版。
崔建远：“债权让与续论”，载《中国法学》2008年第3期。
史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版。
郑玉波：《民法债编总论》，陈荣隆修订，中国政法大学出版社2004年版。
周江洪：“日本民法的历史发展及其最新动向简介”，载徐国栋主编：《罗马法与现代民法》（第5卷），中国人民大学出版社2006年版。
李永锋、李昊：“债权让与中的优先规则与债务人保护”，载《法学研究》2007年第1期。
P·S·阿狄亚：《合同法导论》，赵旭东等译，法律出版社2002年版。
我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，王书江、张雷译，中国大百科全书出版社1999年版。
高富平：“物权公示与公信力原则新论”，载《华东政法学院学报》2001年第5期。
崔建远：《合同法》，法律出版社2007年版。
始関正光、高橋康文：“電子记錄债権法の概要”，载《ジュリス、卜》2007年第11期。
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