岳松峰


【关键词】融资性担保公司；非法集资
【全文】

　　近年来，由于融资性担保行业增加过快、数量过多，加之担保行业多年缺乏有效监管，聚集出诸多问题和风险，近期相继出现一些融资性担保机构因违规经营导致资金链断裂的风险事件。在部分地区，融资性担保行业甚至出现了连锁反应，大量的融资性担保公司因违规经营导致资金链断裂，最后因涉嫌非法集资犯罪被立案侦查。笔者试图从法律角度分析导致融资性担保公司涉嫌非法集资犯罪的深层次原因。

　　一、对虚报或抽逃注册资本的规定过于宽松。我国公司法对公司注册资本有严格的规定，但在实践中，相关部门对公司注册资本的监管并不严格，一般只注重形式审查。刑法虽然规定有虚报注册资本罪和抽逃注册资本罪，但对于这两种罪的追究只限于造成严重后果的情形，这使得从业者逐步失去了对这一制度的尊重，虚报注册资本和抽逃注册资本成为一种普遍现象。而对于有着明显的金融类企业特点的融资性担保公司来说，自身雄厚的资本金无疑是这类企业的立业根本。对于融资性担保公司的注册资本制度，2010年3月中国银监会、国家发改委等七部门出台的《融资性担保公司管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）也没有设立更为特别的审查和监管制度。现实中，大量的融资性担保公司采取虚报注册资本或注册后抽逃注册资本的方式完成工商注册，形成一个个空壳的担保公司。

　　二、法律未禁止“自己给自己担保”。实践中，公司普遍存在着隐性股东和实际控制人，那么自然人自己实际控制的担保公司能不能为自己控制的其他公司提供担保呢？对此，公司法第16条规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”《暂行办法》第30条规定：“融资性担保公司不得为其母公司或子公司提供融资性担保。”从以上规定可以看出，融资性担保公司不禁止为其实际控制人和实际控制人的其他公司提供融资担保，只要公司之间不是母子公司。这种为实际控制人的其他公司提供的融资性担保业务，表面看起来是合法的担保关系，却失去了担保的实质意义。

　　三、对融资性担保公司业务范围的规定不明，容易导致该类公司从事非法集资活动。《暂行办法》第18条规定，融资性担保公司经监管部门批准，可以经营下列部分或全部融资性担保业务：1.贷款担保；2.票据承兑担保；3.贸易融资担保；4.项目融资担保；5.信用证担保；6.其他融资性担保。上述第1、2、5项业务范围比较清楚，应该是针对向银行业等金融机构融资提供的担保业务，但是第3、4项贸易融资担保和项目融资担保的概念和范围没有相关规定予以界定，其融资对象是否仅限于银行业等金融机构不明确。《暂行办法》第2条规定：“本法所称融资性担保是指担保人与银行业金融机构等债权人约定，当被担保人不履行对债权人负有的融资性债务时，由担保人依法承担合同约定的担保责任的行为。”从该规定看，融资性担保的债权人不仅限于银行业金融机构，还可以是企业和自然人。但是，对于向自然人和企业融资的范围有多大，能否面向不特定的社会对象融资，《暂行办法》没有明确。而违反国家规定面向社会不特定的对象吸收资金，又是刑法规定的非法集资类犯罪的特征之一。由于没有相关法律的明确规定，融资性担保公司的从业者仅从字面理解，便容易认为，只要经过政府审批，便可以向项目融资和贸易融资提供担保，甚至可以主动介绍社会不特定的公众的资金为项目融资。而按刑法规定，这种面向不特定对象融资的行为就可能构成非法吸收公众存款犯罪。

　　四、监管不到位。在信用担保行业高速发展和扩展的同时，一些监管部门重发展、轻监管，风险意识和日常监管都不到位。一是缺乏专业的监督部门和监督制度。融资性担保公司从本质上属于金融类企业，而融资性担保公司的监管部门国家没作统一规定，各地一般都规定由工信部门监管，作为非金融专业的主管机构管理金融类企业，从制度的制定到日常监督都显示出不专业性和重批轻管的倾向。二是与融资性担保机构数量和业务的快速增长相比，监管资源不足，且专职人员少，非现场监督和现场检查等监管能力不强，监管有效性亟待加强。三是对不履行监管职责导致严重后果的监管部门和监管人员处理不力。2011年以来，一些地方发生了不少融资性担保机构因违规经营导致资金链断裂的事件，有关部门甚至立案查处了一大批涉嫌非法集资犯罪的融资性担保公司，但是，对于监管部门是否尽到监管责任，是否存在失职、渎职行为却查之甚少。

　　针对融资性担保公司存在的问题，笔者建议从以下方面进行规范：一是进一步制定严格的融资性担保公司注册资本审查和管理规定，确保融资性担保公司注册资本充实。比如有的地方实行的“融资性担保公司注册资本银行托管制度”等可以作为借鉴。二是相关法律应该明确禁止“自己为自己担保”行为，并将某些以欺诈手段开展的“自己为自己”的担保业务确定为犯罪。三是进一步明确融资性担保公司的业务范围，以明确的标准区分民间借贷与非法集资的界限。四是进一步加强对融资性担保公司监管，制定严格的责任追究制度。