中　华　人　民　共　和　国　最　高　人　民　法　院
民　事　判　决　书

(1999)经终字第394号

　　上诉人(原审被告)：郑州梦达实业有限公司。住所地：河南省郑州市金水区纬一路6号。
　　法定代表人：范梦强，该公司董事长。
　　委托代理人：唐郑生，河南大公律师事务所律师。
　　委托代理人：郭玉萍，河南大公律师事务所律师。
　　被上诉人(原审原告)：景悦有限公司.住所地：香港特别行政区中环德己立街38—44号好利商业大厦6楼A—F室。
　　法定代表人：陈悃，该公司董事长。
　　委托代理人：叶树华，河南仟问律师事务所律师。
　　委托代理人：吕国昌，广东清远新北江律师事务所律师。
　　上诉人郑州梦达实业公司(以下简称梦达公司)为与被上诉人景悦有限公司(以下简称景悦公司)欠款纠纷一案，不服河南省高级人民法院(1999)豫经初字第28号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员王玧担任审判长，代理审判员钱晓晨、陈纪忠参加的合议庭进行了审理，书记员任雪峰(代)担任记录。本案现已审理终结。
　　查明：1995年7月27日，梦达公司与景悦公司签订了一份《合资合同》，约定：双方共同出资2000万元人民币，合资经营“郑州景明置业有限公司”(以下简称景明置业公司)，其中梦达公司以相当于1200万元人民币的土地使用权折价，占注册资本额60%，景悦公司出资800万元人民币等值外汇，占注册资本额40%。并由梦达公司办理批准、登记等事宜。1995年8月2日国家工商行政管理局为景明置业公司颁发了企业法人营业执照。景悦公司按照上述合资合同的约定，于同年7月31日电汇100万美元，该款已于同年8月4日进入景明置业公司在中国农业银行郑州支行开立的14080101518账户。同年10月6日，梦达公司与景悦公司依据《合资合同》又签订了一份《补充变更协议书》，约定：原合资合同中景悦公司享有的一部分经营权，暂移交梦达公司独立并依法经营；景悦公司再投入260万美元，梦达公司按景悦公司所投资金360万美元，每年按30%作为付给景悦公司的固定(税后)利润，包干分红，无论梦达公司独立经营状况如何，均盈不增、亏不减；本协议三年到期，清偿本利。同月16日、20日、26日、11日3日景悦公司分4次向梦达公司付720.099719万元人民币，同年12月20日汇付100万美元。梦达公司于1998年11月25日为景悦公司出具《资产证明》，其内容为：截止1998年11月9日，我公司共欠景悦公司200万美元(其中100万美元为《合资合同》投资金额)，720.099719万元人民币及结款利息180.727768万美元。1998年12月12日，梦达公司法定代表人范梦强为景悦公司出具信函，内容为：我公司欠贵公司款暂时还不上，愿以资产作抵押，来保证贵公司的利益。后因梦达公司未将《补充变更协议书》依法定程序报批，也未按其承诺偿还欠款，景悦公司于1999年2月诉至河南省高级人民法院，请求依法判令梦达公司偿还100万美元、720.099719万元人民币及利息。
　　二审中另查明：景悦公司根据双方在《合资合同》中的仲裁条款，于1999年3月4日向中国国际经济贸易仲裁委员会(以下简称仲裁委员会)提交仲裁，请求解除《合资合同》；梦达公司向景悦公司支付108万元人民币的违约金；梦达公司赔偿因其违约给景悦公司造成的实际损失，即100万美元出资及利息。仲裁委员会于1999年12月21日作出(2000)贸仲字第000304号裁决，认定双方所签的合资合同有效；景悦公司的100万美元出资已经到位；梦达公司的出资未到位并构成违约。该委裁决：终止双方签订的《合资合同》；驳回景悦公司的其他仲裁请求。
　　河南省高级人民法院经审理认为：双方所签《补充变更协议书》中虽约定最悦公司向景明置业公司追加投资款100万美元和720余万元人民币，但又约定景悦公司不参与合营公司的经营，不论盈亏固定收取红利，三年后收回本利，且梦达公司未办理注册资金变更事宜，也未按规定报经批准，后又在其出具的资产证明中认可景悦公司的汇款为欠款，故该《补充变更协议》属名为追加投资，实为企业之间相互借贷，其内容违反有关法律规定，应为无效，梦达公司应返还景悦公司的款项并支付相应利息。梦达公司在接到该院送达的应诉通知书后，在法定答辩期内，未向该院递交管辖权异议书，视为认可该院管辖。在该院审理期间，梦达公司也未向该院提交其借给景悦公司1053万余元的证据，且未就此提起反诉，故其该项请求不予审理。梦达公司作为景悦公司投入资金实际占有人参加本案诉讼，其主体适格。景悦公司请求梦达公司返还占用资金及利息的证据充分，理由成立，该院予以支持。梦达公司以该案不属法院管辖，景悦公司另借其资金，且主体资格不适格的抗辩证据不足，理由不能成立，该院不予采纳。该院依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，判决：梦达公司于该判决生效后10日内向景悦公司偿还100万美元、720.099719万元人民币，并从1995年12月20日起参照中国银行、中国人民银行同期美元贷款利率和人民币同期流动资金贷款利率分别计付上述款项利息至本判决实际给付之日。逾期加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费110010元，财产保全费100520元，合计210530元，由梦达公司承担。
　　梦达公司不服原审判决，向本院上诉称：一、原审判决认为，《补充变更协议书》属名为追加合营投资，实为企业相互借贷，内容违反法律而无效。对此，上诉人认为与事实不符。按《补充变更协议书》约定，双方再追加对合营公司的投资。之后，被上诉人直接向合营公司汇款100万美元，向上诉人汇款720.099719人民币。两笔款项均用于合营公司，怎能说名为投资？二、原审判决又认定“在本案审理期间，梦达公司也未向本院提供其借给景悦公司的1053万余的证据，且未提起反诉，故该项请求不予审理。”这也与事实不符。在一审中，上诉人将1053余万元的原始凭证一一列举，进行了质证。怎能说未举证？至于反诉问题，上诉人的代理人在一审中指出，本笔1053万元款项属双方往来账目中未结算部分，应折抵被上诉人应收款项。三、原审判决以“梦达公司作为景悦公司投入资金的实际占有人参加诉讼”为由，认定“主体适格”令人不解。因为，被上诉人将款项汇往景明置业公司，用于景明置业公司，但反而起诉上诉人，怎能是“主体适格”，是完全的主体错误。四、本案约定有仲裁条款，一审法院应依法裁定不予受理。而一审以“上诉人未在答辩期内提出管辖异议”为由，认为“认可管辖”违背法律规定。请求撤销原判，依法改判。
　　景悦公司答辩称：一、根据《合资合同》约定，答辩人对合资公司的出资为100万美元。该合同经政府主管部门批准后已经生效，依此合同成立的合营企业景明置业公司亦经工商主管部门登记，合法成立。双方随后签订的《补充变更协议书》，依其内容实际是对原合资合同的变更，根据我国《中外合资经营企业法》及其《实施细则》的规定，该《补充变更协议书》需报经原政府审批部门批准后方能生效，而该补充协议并未报批，因此，该协议依法未生效。从该协议的内容看，答辩人给上诉人提供的资金，实行由上诉人独立经营，定期按照每年30%的固定比例给付回报，并在约定的三年期满后偿还本金。这些实质性条款的约定均符合借贷的法律特征。同时，上诉人于1998年11月25日出具的《资产证明》，也承认此款为借款。因此，原审认定符合事实和法律规定。二、答辩人的一审诉讼请求是要求上诉人偿还100万美元、720.099719万元人民币的欠款本息。而上诉人在一审答辩中完全否认了答辩了的诉讼请求，同时称答辩人还欠其1053余万元人民币，并要求答辩人偿还。由此可见，上诉人显然是提出了一项新的给付请求，依法属于反诉的范围，由于其未提起反诉，一审法院对此不予审理并无不当。三、上诉人作为一审的被告是适当的。首先，作为借款依据的《变更补充协议书》是答辩人与上诉人签订的。其次，100万美元及720.099719万元人民币均付给了上诉人。其三，上诉人于1998年11月25日及12月12日两次以书面形式承认此100万美元及720.099719万元人民币本息是其对答辩人的欠款并承诺偿还。因此，100万美元及720.099719万元人民币的债权债务关系直接存在于答辩人与上诉人之间，此款也是由上诉人支配使用了，上诉人依法应当成为本案的被告。四、一审法院依法对本案拥有管辖权。首先，此案实际上是答辩人和上诉人之间的一个独立的债权债务纠纷，并非合资经营合同约定的内容和范围，也非合资纠纷。因此，不应受合资经营合同中仲裁条款的约束，此纠纷不应适用仲裁条款。其次，根据我国《民事诉讼法》第38条的规定：当事人对管辖权有异议的，应当在答辩期内提出。而上诉人并未在一审答辩期内提出管辖权异议，依法丧失了提出管辖权异议的权利，视为接受法院管辖。因此，答辩人认为原审判决正确，应当维持。请求驳回上诉人的上诉。
　　本院认为：就本案的管辖问题，梦达公司承认其在原审答辩期内未就管辖问题提出异议并且作了应诉答辩。对此，本院《关于适用<中华人民共和国民诉法>若干问题的意见》第148条明确规定：“当事人一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，对方当事人又应诉答辩的，视为该人民法院有管辖权。”原审法院据此受理本案并无不当。而且，景悦公司在依据《补充变更协议书》向法院起诉要求梦达公司返还100万美元和720.099719万元人民币本息的同时，依据《合资合同》向仲裁委员会提起仲裁，要求解除合资合同、由梦达公司支付违约金并赔偿损失。仲裁委员会已经作出裁决终止了双方的合资合同。在仲裁审理过程中双方当事人并未要求就《补充变更协议书》的内容一并裁决，仲裁委员会的裁决亦未涉及该协议的内容。因此，梦达公司的这一上诉理由不能成立。
　　关于梦达公司是否是适格被告的问题。景悦公司一审起诉的依据是《补充变更协议书》，该协议是景悦公司和梦达公司签订的。此后，景悦公司汇款的依据也是该协议。而且，该协议明确约定，合资公司暂由梦达公司独立经营并由其付给景悦公司固定利润；三年到期，清偿本利。而不是由合资公司还款。双方当事人之间的法律关系是明确的，景悦公司有权将梦达公司作为被告。况且，梦达公司又向景悦公司出具了《资产证明》，承认本案所争议的款项系其欠款。由此可见，梦达公司作为本案被告是适当的。梦达公司认为自己不应作为被告的上诉理由不能成立。
　　关于《补充变更协议书》的性质和效力问题。该协议第一条约定：“《合资合同》中景悦公司享有的一部分经营权，暂定移交梦达公司独立并依法经营。在梦达公司独立经营期间发生的债权、债务、民事、法律及各种经济责任，全部由梦达公司负责，景悦公司不承担任何连带责任。”第三条约定：“应梦达公司要求，景悦公司同意除已投入的壹百万美元外，再投入贰百陆拾万美元，用于合资公司的业务发展。”第八条约定：“本协议三年到期，清偿本利后，是否延长或中止，由双方另行商定。”从以上协议内容可以看出，双方的真实意思表示是要将原来的合资关系变为借贷关系。协议签订后，合资公司的注册资本未作变更。对此，原审认定双方所签订的协议“名为追加合营投资，实为企业之间相互借贷，其内容违反有关法律规定，应为无效”是正确的。原审法院按照无效合同的处理原则，判决梦达公司返还景悦公司依据《补充变更协议书》而取得的100万美元和720.099719万元人民币以及按银行同期贷款利率计算的利息，也是正确的。梦达公司以上述款项用于合资公司为由，要求认定此款为投资款，没有事实和法律依据，该上诉理由不能成工。
　　至于梦达公司要求返还1053万元人民币的问题。景悦公司原审提起的诉讼请求是要求梦达公司返还其依据《补充变更协议书》而取得的、并在《资产证明》中确认的欠款。梦达公司确认收到了该笔款项，并认为这笔款不是欠款而是投资款。因此，就本案这一法律关系而言，并不存在双方往来结算关系。即使景悦公司确实欠梦达公司1053万元人民币，由于梦达公司在一审中并未提起反诉，因此也不属于本案审理范围。原审对此认定亦为正确。梦达公司的这一上诉理由仍然不能成立。
　　综上，梦达公司的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处得当，应予维持。
　　本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　一审案件受理费和财产保全费，按一审判决执行；二审案件受理费110010元人民币，由郑州梦达实业有限公司承担。
　　本判决为终审判决。

审　判　长　王　玧   　
代理审判员　钱晓晨   　
代理审判员　陈纪忠  

　
二○○一年四月十日

书　记　员　任雪峰