中华人民共和国最高人民法院

民事判决书

（2012）民一终字第31号

上诉人（原审被告）：福州开发区金山房地产开发有限公司。

法定代表人：黄柯滨，该公司董事长。

委托代理人：林  辉，福建方圆统一律师事务所律师。

委托代理人：史  正，福建方圆统一律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：中建一局集团第六建筑有限公司。

法定代表人：杨雁翔，该公司总经理。

委托代理人：马  耀，福建名仕律师事务所律师。

委托代理人：陈学谦，福建名仕律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：中国建筑一局第六建筑福州公司。

负  责  人：陈振明，该公司总经理。

委托代理人：马  耀，福建名仕律师事务所律师。

委托代理人：陈学谦，福建名仕律师事务所律师。

原审第三人：彭金海，男，1964年3月14日出生，汉族。

　　上诉人福州开发区金山房地产开发有限公司（以下简称金山房地产公司）与被上诉人中建一局集团第六建筑有限公司(以下简称六建公司)、中国建筑一局第六建筑福州公司（以下简称六建福州公司）及原审第三人彭金海建设工程施工合同纠纷一案，福建省高级人民法院于2011年6月20日作出（2006）闽民初字第11号民事判决。金山房地产公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2012年4月20日对本案进行了开庭审理，金山房地产公司委托代理人林辉、史正，六建公司委托代理人马耀、陈学谦，六建福州公司委托代理人马耀、陈学谦，到庭参加诉讼。彭金海经传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明：1997年12月28日，以案外人福州金山房地产有限公司为甲方，六建福州公司为乙方，双方签订一份《马尾金海商贸中心建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》），约定甲方将“马尾金海商贸中心”工程项目发包给乙方施工，工程内容：土建（含桩基、地下室）、给排水、消防系统、电气弱电、通风人防、电梯设备及配套附属工程。承包方式：包工包料。开工日期为：1997年12月28日开工（正式开工时间以签证为准），竣工日期为：1999年12月18日（裙楼内部在正式开工后一年内交付使用），总日历工期720天。质量等级：达到国家或专业的质量检验评定标准的合格条件，乙方交50万元质保金，待工程竣工验收通过后七天内退还给乙方。合同价款：本工程为十九层框架结构，地下室一层，设计图纸总建筑面积约33088平方米，按照设计图纸编制的工程预算总造价为36992383元，每平方米造价1118元。《施工合同》第3条约定，图纸：甲方在开工日期15天之前向乙方提供完整的施工图纸伍套。《施工合同》第4、5条约定，甲方任命任庆航为驻工地代表，乙方任命彭金海为驻工地代表。《施工合同》第10条对暂停施工的约定：甲方代表在确有必要时，可要求乙方暂停施工，并在提出要求后24小时内提出处理意见。乙方按甲方要求停止施工，妥善保护已完工程。乙方实施甲方代表处理意见后向其提出复工要求，甲方代表批准后继续施工。甲方代表未能在规定时间内提出处理意见，或收到乙方复工要求后24小时内未予答复，乙方可自行复工。停工责任在甲方，由甲方承担经济损失，相应顺延工期；责任在乙方，由乙方承担发生的费用。因甲方代表不及时作出答复，施工无法进行，乙方可认为甲方已部分或全部违反合同，由甲方承担违约责任。《施工合同》第11条对工期延误的约定，对以下造成竣工日期的延误，经甲方代表确认，工期相应顺延：1、工程量变化和设计变更；2、非乙方原因停水、停电等造成停工累计超过8小时；3、人力不可抗拒的因素或自然灾害；4、合同中约定或甲方代表同意给予顺延的其他情况。乙方在以上情况发生后5天内，就延误的内容和因此发生的经济支出向甲方代表提出报告，甲方代表在收到报告后2天内予以确认、答复。逾期不予答复，乙方即可视为甲方已确认。《施工合同》第16条对工程量核实确认的约定：乙方按协议条款约定的时间，向甲方代表提交已完工程量的报告，甲方代表接到报告后5天内给予计量，作为工程价款支付的依据，超过5天未予计量视为已被确认。《施工合同》第15条对合同价款的调整约定：本工程合同价款系根据1997年11月甲方提供的设计图纸进行编制。《施工合同》第17条对工程款支付的约定：本工程为垫资施工项目。乙方垫资施工自基础至五层钢筋混凝土结构封顶。当乙方垫资施工部分的工程量结束时，甲方应在收到乙方提交的完成量报表后5天内拨付完成量95%的进度款。之后，按两个月进度完成量的95%，在收到乙方提交报表后5天内支付工程款，余款在竣工结算时一次付清。甲方不按时支付工程款，乙方可向甲方发出要求付款的通知，甲方在收到乙方通知后仍不能按要求支付，乙方可在发出通知5天后停止施工，甲方承担违约责任，并支付每日按所拖欠工程款总价千分之零点五的利息。《施工合同》第21条对竣工验收约定：工程具备竣工验收条件，乙方按国家工程竣工有关规定，向甲方代表提供完整竣工资料和竣工验收报告。竣工日期为乙方送交竣工报告的日期。《施工合同》第22条对竣工结算约定：工程竣工验收通过后，乙方向甲方代表提出书面结算报告，办理竣工结算。甲方代表收到结算报告后10天内给予批准或提出审核意见，并在办妥结算后10天内拨付工程尾款。乙方收到工程尾款后15天内将竣工工程交付甲方。甲方无正当理由在收到竣工报告后20天内不办理结算，从第21天起按每日千分之一的利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任。《施工合同》第25条对违约的约定：甲方代表不能及时给出必要指令、确认、批准，不按合同约定履行自己的各项义务、支付款项及发生其他使合同无法履行的行为，应承担违约责任（包括因其违约导致乙方增加的经济支出和从应支付之日起计算的应支付款项的利息等），相应顺延工期，赔偿因其违约给乙方造成的窝工损失。乙方不能按时竣工，施工质量达不到合同要求或发生其它使合同无法履行的行为，赔偿因其违约给甲方造成的损失。除非双方协议将合同解除，或因一方违约使合同无法履行，违约方承担违约责任后仍应继续履行合同。另一方违约使合同不能履行，另一方欲终止或解除全部合同，应提前10天通知违约方后，方可终止或解除合同，由违约方承担违约责任。合同还约定了隐蔽工程和中间验收、设计变更、索赔、安全施工等其它事项。

     1998年4月20日，中国建筑一局第六建筑福州公司直属分公司（以下简称六建福州公司直属分公司）与福州金山房地产有限公司签订《围护桩工程施工合同》，约定金海商贸中心工程围护桩分项包干价为75万元。

     上述两份合同签订后，六建福州公司按约开始垫资施工。

     1998年5月12日，讼争工程项目取得福州市马尾区建设局颁发的桩基工程《施工许可证》。至1998年10月30日，桩基工程通过竣工验收。

     1998年12月23日，讼争工程项目取得框架十九层的《施工许可证》。

     1999年3月5日，六建福州公司向福州金山房地产公司转递了桩基分包方提交的内页资料和结算书。

     1999年5月12日，福州金山房地产公司与金山房地产公司签订一份《协议书》，约定将上述两份合同项下的“金海商贸中心”开发项目全部移交给金山房地产公司履行。

     1999年6月16日，以金山房地产公司为甲方与六建福州公司为乙方签订了一份《建设工程施工合同补充协议条款》（以下简称《补充协议条款1》，约定，一、工程价款：工程竣工时按实办理结算，套用一九九八年《福建省建筑安装工程综合预算定额》，并结合政府现行有关文件编制。取费标准按一九九八年《福建省建筑安装工程费用定额》三类工程计取。二、工程工期：1、地下室：一、二层室内及一至五层外墙装饰工程交验时间为1999年9月25日；住宅塔楼6至19层砼结构封顶时间为1999年9月31日；全部工程竣工日期为2000年4月1日。2、工期每提前或延误一天按1500元对等奖罚。3、如期完工是在设计文件齐全、甲方按期付款及双方密切配合前提下实现。三、工程款支付：根据甲方目前资金情况，结合本工程垫款情况，当乙方垫资施工部分的工程结束时，甲方应在收到乙方提交的完成量报表后5天内拨付完成量90%的进度款；之后，按月进度完成量的90%，在收到乙方提交报表后5天内支付工程进度款；竣工验收过后再付5%；余款在办理竣工结算时预留保修金外一次付清。四、工程量的核实确认：甲方代表接到乙方提交已完工程量报告后15天内给予计量确认。超过15天未予计量视为已被确认。五、设备采购：电梯备用发电机组，高压供电部分由甲方自行安排施工单位采购施工。配合费按省建委有关文件规定执行。六、桩基工程有关问题：甲方负责协商解决。

     1999年7月28日，六建福州公司完成讼争工程五层框架钢筋混凝土结构施工并通过验收，并于当年7月1日向金山房地产公司报送了总金额为17237566元的已完工程量报表。后六建福州公司以金山房地产公司未按约支付工程进度款为由工程停工。

     1999年10月12日，以金山房地产公司为甲方，六建福州公司为乙方又签订一份《建设工程施工合同补充协议条款》(以下简称《补充协议条款2》)，内容为，经双方友好协商，在原合同和补充协议的基础上，现就“金海商贸中心”项目工程价款的支付和工期达成如下补充协议条款，一、乙方同意甲方按以下时间及数额付款给乙方：1、1999年10月15日前付300万元；2、1999年11月15日前付100万元；3、1999年12月15日前付300万元；4、2000年1月15日前付300万元；5、2000年春节前付200万元；6、主体结构全部完成时，甲方按乙方完成量总价的90%一次付清，以后按月进度完成总价的90%支付。二、工程工期：甲方在保证以上付款的同时，乙方确保按如下工期完成，1、地下室、一层、二层商场室内及一层至五层外墙装饰、室外配套附属工程在1999年12月20日竣工验收合格交付使用；2、住宅塔楼结构，每月完成4.5层，2000年元月31日前结构混凝土工程全部完工；3、“金海商贸中心”工程于2000年7月30日验收合格交付使用。三、违约方必须承担因违约给守约方带来的经济损失。四、本补充条款与原合同及补充协议条款相抵触处以本补充条款为准。

   上述《补充协议条款2》签订后，六建福州公司与金山房地产公司向有关部门申请复工。后六建福州公司以金山房地产公司仍未能按《补充协议条款2》约定期限和条件支付工程进度款为由，于2000年4月27日发给金山房地产公司《关于金海商贸中心工程停工待料的报告》。

     2001年1月3日，六建福州公司发给金山房地产公司《停工报告》，讼争工程项目再次全面停工。

     2001年3月22日，在福州市马尾区建设局组织协调下，金山房地产公司（甲方）与六建福州公司（乙方）达成《关于履行建设局协调会精神，尽快完成十九层结构封顶及屋面塔楼结构施工协议》（以下简称《塔楼结构施工协议》），协议主要内容为：第一条工程内容：十九层结构封顶及屋面塔楼结构完成。第二条工程款本次支付方式，作为特殊处理：1、本协议经三方签订手续后，甲方先预付工程款70万元，乙方完成十九层屋面结构砼封顶。2、乙方完成十九层屋面结构砼封顶次日，甲方再预付工程款50万元，乙方完成屋面塔楼结构砼浇捣。3、二次款汇至区建设局监管，以确保专款专用。第三条工程质量要求：按照马尾金海商贸中心建设工程施工合同规定“达到国家或专业的质量检验标准的合格条件”，由监理公司执行监理。第四条进度要求：4月2日乙方将原有全部工程量交甲方并中间质量检验和数量核定，甲方在4月12日以前第一次70万元工程款汇到区建设局转汇到乙方户头起，45天内完成十九层结构封顶和屋面塔楼砼浇捣任务。并一周内报送工程量验收核定。第五条违约责任：1、甲方若不按本协议规定，按时将工程预付款汇至建设局，由区建设局对甲方进行处理。2、乙方若不按本协议规定，按时完成本协议规定施工工程量，由区建设局对乙方进行处理。

     该协议签订后，金山房地产公司未按约支付120万元的工程进度款，也未按六建福州公司报送的已完工程量支付工程进度款。

     2001年6月，讼争工程因涉及刑事案件，金海商贸中心房产被福建省福州市公安局冻结，直至2003年12月8日解冻。

     2001年11月29日，金山房地产公司（甲方）、六建福州公司（乙方）及马尾区建设局（丙方）签订《补充协议书》，内容为：第一条，工程内容：1、十九层及塔楼结构封顶完工；2、四层楼面找平层；3、三层消防栓及喷淋给水。第二条，工期：本协议签章后乙方履行筹备，甲方第一笔145万元工程款汇到乙方账户后一周内动工。十九层及塔楼主体结构在2002年2月5日前完工，四层楼面找平层、三层消防栓及喷淋给水工程，从款到乙方账户起十五日内完工，施工十天后甲乙方同意甲方三层内装修进场，互不影响两不误，装修手续由甲方先行办理。第三条，工程质量：达到国家或专业的质量检验评定标准的合格条件，由监理公司执行监理。第四条，工程款支付：1、本协议签订之日起六日内，甲方先拨付十九层结构、三层消防栓及喷淋给水、四层楼面找平层工程用款145万元。2、十九层结构封顶前三天，甲方再拨付塔楼施工工程用款50万元。3、两次款项均汇到马尾区建设局监管账户，确保专款专用。第五条，全楼外墙装修在2月5日前穿插进行，所需款项双方按实际需要实事求是商定拨付，乙方力争在2月5日前全楼外墙装修完成百分之三十。第六条，边施工甲乙双方边算账，在2002年2月5日前共同核定全楼总造价，并分出已完工程造价。同时，甲乙双方商定下一步施工计划等有关事宜。本协议工程量完工后十天内，乙方提交完成量报表给甲方核定。在12月30日前乙方提交全楼未完工程量及造价书。第七条，违约责任：甲方若不按本协议约定，按时足额支付工程款，由区建设局作出处理，并赔偿因违约给乙方造成的一切损失。乙方若不按本协议约定，按时保质完成施工任务，由区建设局作出处理，并赔偿因违约给甲方造成的一切损失。第八条，本协议为专项协议，除此临时性约定外，均执行正式原工程合同。

     该协议签订后，六建福州公司以金山房地产公司仍未按约定支付195万元的工程进度款为由，在完成讼争工程十九层结构封顶后，再次停工。

     2004年5月9、11日，应金山房地产公司要求，六建福州公司分别再次报送已完、未完工程量结算资料。

     2004年5月24日，在马尾区建设局主持下召开讼争工程续建协调会，形成《金海商贸建设项目续建协调会会议纪要》，双方达成四点一致意见：1、金山房地产公司支付90万元启动资金、100万元备料款；2、金山房地产公司按工程形象进度按规定时限付款；3、三个月内完成已完工程量的结算审核；4、确保工程按时复工。

     2004年6月10日，在马尾区建设局再次协调下，金山房地产公司（甲方）与六建福州公司（乙方）签订一份《建设工程施工合同补充协议》（以下简称《补充协议》），协议内容为：第一条：甲乙双方共同遵守2004年5月24日福州市马尾区建设局主持召开《金海商贸建设项目续建协调会会议纪要》中达成共识的四点意见。第二条：为保证工程的顺利复工，甲方先行支付90万元的启动资金（该款项作为工程款在本补充协议项下工程竣工结算时扣除）和100万元的未完工程预付款，在100万元的未完工程预付款中，首笔先付50万元，另50万元暂存甲方专用账户，由区建设局监控，待甲方确认首笔50万元预付款乙方已全部支付用于工程施工时，向建设局发解款通知书，再拨付余下的50万元预付款。乙方在收到90万元启动资金和首笔50万元的预付款后三天内开始施工。第三条：本施工合同补充协议的工程内容为“金海商贸中心”工程全部未完工程量，直至该工程竣工验收合格交付使用。为确保工程资金的顺利筹措，甲乙双方同意先行施工塔尖部分，同时进入墙体结构和外墙装饰，再继续施工内部水电、消防等配套设施。第四条：未完工程的造价，在预算未审定前，暂按壹仟万元框算。工程进度款按甲乙双方根据商定的施工计划需要按进度支付。乙方在每月30日前报送当月工程进度表和下月施工计划，甲方在次月5日前审核完，在扣除上月计划中未完的工程量价款后在三天内付款，以保证工程施工的连续性。第五条：工期要求。乙方根据与甲方商定的施工进度计划，双方签署开工令后进行具体施工。工期为240日历天直至竣工验收交付使用（人力不可抗拒的自然灾害除外）。90万元启动资金和首笔50万元预付款汇到乙方账户后第四天为工期起算日。乙方报送竣工验收报告五日内，甲方必须组织验收。第六条：本工程的工程量按实决算。已完工程的决算，按原合同约定进行结算。未完工程按政府现行有关定额单价及政策性调整进行预决算。所有“三材”及水电、通风、消防工程的“主材”和设备必须报经甲方审核签认方可采购，并作为结算依据，否则甲方有权要求退货。甲方在收到乙方品牌报价后五天内予以答复，超过时间视为默认。第七条：如果甲方不能按本补充协议及施工过程中双方约定的时间和金额付款，则工期顺延，并按无法支付的金额的每日千分之零点三支付违约金，如超过十天，按双倍支付违约金。在甲方履行本补充协议的情况下，如果乙方不能在约定的合同工期内竣工验收交付使用，每延误一天按壹仟元罚款，如果超过四十天，得承担本次复工后新售出楼盘的交房违约责任。第八条：本补充协议未尽事宜，甲乙双方另行协商，协商未能达成一致意见时，由监管单位马尾区建设局协调解决，在甲方不违反本补充协议的原则下，乙方不得以此为由延误工期。

     2004年7月6日，六建福州公司开始讼争工程的恢复施工，后因双方对工程进度款的支付，已完工程量的审核，桩基工程造价等问题又产生争议，2005年1月26日，讼争工程又停工。

     2005年7月1日，经福州市经济技术开发区管理委员会、福州市马尾区人民政府组织协调，各方形成《关于金海商贸中心项目施工问题协调会纪要》，主要内容为：1、关于土建工程和土建扫尾工程问题。由六建福州公司负责在1个半月时间内完成项目的水电工程和土建扫尾工程。为保证施工需要，金山房地产公司负责保障后续工程所需资金，确保收尾工程如期完成。2、关于金海商贸中心大厦外墙窗户问题，由六建福州公司负责立即安排施工队着手安装，确保一周内完成铝合金窗安装。3、关于金海商贸中心大厦消防工程问题。由金山房地产公司负责抓紧实施，确保在一个月内完成。4、关于项目历史工程款问题。开发商和施工方均同意按合同要求抓紧历史工程款的核算工作。在核算未完成前，双方同意以金山房地产公司金海商贸中心现有的部分商品房作为施工方历史工程款的保障。具体面积及保障措施由金山房地产公司与六建福州公司双方具体协商，签订协议。

     2005年7月23日，金山房地产公司（甲方）与六建公司（乙方）签订一份《协议书》，《协议书》约定：一、双方共同委托一家工程造价鉴定单位，对乙方已完工程造价进行鉴定，并应于本协议签订后两个月内完成鉴定，可考虑先用已交费的原审机构。如发生争议可提起诉讼解决。二、甲方同意预留部分房产（按目前售楼价计算，价值600万元的住宅60%和写字楼40%，清单附后）作为马尾金海商贸中心已完工程（工程桩除外）结算款及保修款的保障物，甲乙双方共同报请福州市房地产交易中心锁定手续。造价鉴定结果甲方如有欠款，甲方和兴业银行福州分行承诺按造价鉴定确定的欠乙方工程款数额，优先给付乙方现金。如因市场的原因售房确实出现困难，则以该锁定的房产按所欠数额以房抵债。抵偿的房价由甲乙双方共同委托有资质的价格鉴定机构确定。甲方和兴业银行福州分行确认造价鉴定所确定的工程欠款，乙方优先受偿，先于业主对兴业银行福州分行的抵押。三、乙方预约购买的二层店面，价格按原认购价格，甲方给予签订售楼合同，开具收款收据，并在福州市房地产交易中心登记备案。四、福州第七建筑工程有限公司（原市二基础公司，以下简称七建公司）诉乙方一案已到执行阶段，甲方同意由甲方全额负责解决执行款项。并到福州市中级人民法院执行局备案，解决协议另行订立。五、关于违约金和停工损失争议，由甲乙双方另行商议，工程竣工验收时如仍协商不成可另行起诉。六、在完成到福州市房地产交易中心办理房产锁定手续及本协议第三、四条约定的内容后七日内原施工班组撤出，由甲方自行选择施工单位组织扫尾工程施工。工程竣工后一个月内，乙方完成整座大厦综合验收总包该做的工作，配合甲方验收。该协议签订后，六建福州公司撤出讼争工程。

     2005年7月26日，以金山房地产公司为甲方、六建福州公司为乙方，福建闽都工程建设咨询有限公司（以下简称闽都公司）为丙方签订一份协议书，约定讼争工程造价委托闽都公司进行鉴定。

     2005年9月26日，金山房地产公司（甲方）与六建福州公司（乙方）签署一份交接单，内容为：截止2005年10月10日，甲、乙双方对“马尾金海商贸中心”大楼由乙方施工部分应界定完毕，乙方所有人员、物品、设备等均已撤出马尾“金海商贸中心”项目工地，已完工程成品保护由甲方负责，乙方不再承担成品保护责任。

     2006年2月21日，闽都公司出具了讼争工程《审核报告书》。

     2006年6月23日，经福州市经济技术开发区管理委员会、福州市马尾区人民政府主持作出《关于金海商贸中心项目竣工验收备案问题协调会议备忘录》，讼争工程由区质量监督站、区建设局按常规处理给予竣工验收备案。

     2006年10月12日，讼争金海商贸中心大楼通过马尾区规划办公室的规划验收。

     一审法院审理期间，经六建公司、六建福州公司申请，金山房地产公司、第三人彭金海同意，对讼争的六建福州公司施工的福州马尾金海商贸中心大楼工程造价依法委托福建省闽建工程造价咨询有限公司（以下简称闽建公司）进行鉴定。2008年12月29日，闽建公司作出第一次《鉴定报告》。由于双方当事人对该《鉴定报告》不断提出意见，闽建公司先后于2010年7月10日、2011年4月9日又作出二次《鉴定报告》。但双方当事人对此仍不满意，闽建公司又在2011年6月10日作出闽建价咨（2011）0612号《鉴定报告》补充修改稿，结论为马尾金海商贸中心大楼已完工程造价为31798367元。

     另查明，1996年9月8日，六建福州公司聘任彭金海为该公司业务副经理。六建福州公司为承建马尾金海商贸中心工程需要，设立六建福州公司直属分公司负责项目施工管理，委任彭金海为经理。1998年2月26日，六建福州公司为甲方与第三人六建福州公司直属分公司彭金海为乙方签订一份《内部经济承包协议书》，主要内容为：经研究同意由彭金海同志代表承包马尾金海商贸中心项目同甲方签订承包责任书。经双方协商同意订立如下协议：一、工程项目，马尾金海商贸中心；工程造价36992383元。二、乙方作为甲方的下属施工单位，必须在公司统一领导下开展工作。乙方应加强内部管理机制，建立质量安全保证体系，进行严格的管理制度。并做好各项工程技术资料的收集汇编工作。除应交给业主外，必须送一份甲方存档。如发现乙方没有健全的内页资料，甲方有权责令补办完整的内页资料。三、乙方在马尾商贸中心工程中，按工程总造价的3%向公司上交管理费，乙方必须按每期所收工程进度款的比例上交给公司。凡国家政策规定的一切税费及地方性收费均由乙方负责。公司预留总造价的1.5%的所得税，待该项目验收结算并办妥成本核算以后，多还少补。四、乙方应建立健全完善的财务管理和成本核算制度，每月应按公司财务科的要求上报当月进度计划及财务收付成本核算清单，将当月执行情况以书面形式上报公司存档。凡未送工程进度计划及财务报表的，公司有权督促实行。五、乙方的财务管理受甲方监督，乙方的工程款必须汇入甲方指定的账户，甲方保证专款专用等。

     2006年2月9日，六建公司、六建福州公司以金山房地产公司为被告、彭金海为第三人向福建省福州市中级人民法院提起诉讼。福州市中级人民法院于2006年3月30日将该案移送到福建高院审理。六建公司、六建福州公司向福建高院提出的诉讼请求如下：1、确认双方已解除《施工合同》及后续系列补充协议、合同；2、判令金山房地产公司向其支付工程欠款13717543元并退还质保金50万元；3、判令金山房地产公司向其支付逾期付款违约金14584838元（暂计至起诉日，应计至欠款付清日）；4、判令金山房地产公司向其支付停工损失7031068元；5、判令其享有讼争工程金海商贸中心拍卖所得款项的优先受偿权；6、判令金山房地产公司承担本案全部诉讼、鉴定费用。

     一审法院认为，本案当事人争议的焦点为：一、讼争《建设工程施工合同》及系列补充协议效力认定和是否已经解除问题；二、本案讼争工程造价的确定，金山房地产公司已支付的工程款数额认定以及是否存在拖欠工程款问题；三、金山房地产公司是否应当赔偿停工损失及逾期付款违约金问题；四、六建公司、六建福州公司对讼争金海商贸中心工程是否享有优先受偿权以及工程质保金是否应当返还问题。

     一、讼争《建设工程施工合同》及系列补充协议的效力，以及讼争合同及补充协议是否已经解除问题。

     六建公司、六建福州公司提供其与金山房地产公司签订的《施工合同》及系列补充协议，主要有1997年12月28日《施工合同》、1998年4月20日《围护桩工程施工合同》、1999年6月16日、10月12日《补充协议条款1》和《补充协议条款2》、2001年3月22日《塔楼结构施工协议》、2001年11月29日《补充协议书》、2004年6月10日《补充协议》。六建公司、六建福州公司主张上述合同及补充协议系当事人双方的真实意思表示，六建福州公司与金山房地产公司之间存在金海商贸中心大楼工程项目承发包关系，该合同及补充协议属合法有效。因金山房地产公司多次违约，不按时支付工程进度款，经多次协调，签订了多份补充协议。根据2005年7月23日《协议书》，双方实际上已经解除所签订的施工合同及系列补充协议，并完成讼争工程移交工作，包括已完工程量界定，讼争结算资料移交及施工现场的交接。

     金山房地产公司对上述合同及补充协议的真实性不持异议，但认为双方多次订立补充协议，主要是对工程施工、工程工期、工程款项支付、工程验收等条款的变更，不存在不及时支付工程款的事实。讼争工程施工合同及补充协议系第三人彭金海挂靠六建福州公司订立的，属无效合同。2005年7月23日、7月26日《协议书》不能证明已经解除双方所签订的施工合同及系列补充协议，不能证明双方对已完工程量已经界定，讼争结算资料已经移交。为此，金山房地产公司提交1998年2月26日六建福州公司与第三人彭金海签订的《内部经济承包协议书》、马尾区公安局对彭金海涉嫌为取得金海商贸中心施工承建项目而支付给他人50万元好处费的立案报告表、讯问笔录。1999年7月9日，彭金海交纳给金山房地产公司50万元工程质量保证金的收款收据。

     六建福州公司及彭金海对上述《内部经济承包协议书》的真实性提出异议，认为没有提交原件。对马尾区公安局的立案报告表及讯问笔录，认为未经法院审理和判决，不具有证明力。对收款收据的真实性不持异议，认为彭金海具有相应的资质，系六建福州公司聘请的项目经理，讼争工程的施工由六建福州公司负责全部技术、安全、质量，彭金海只是项目管理人。

     一审法院认为，虽然金山房地产公司提供的《内部经济承包协议书》系复印件，六建福州公司及第三人对其真实性提出异议，但其内容与彭金海及案外人在马尾区公安局所作的讯问笔录中的陈述基本吻合，故对其真实性予以确认。讼争的建设工程施工合同及一系列补充协议均以六建福州公司的名义与金山房地产公司签订，彭金海系六建福州公司任命的驻工地代表，负责讼争工程现场的施工管理，整个金海商贸中心大楼的前期施工准备、施工组织设计、工程量报送、中间验收、工程进度协调、工程进度款支付、相关会议纪要、工程竣工验收、工程现场移交、委托工程结算均以六建福州公司的名义进行，金山房地产公司从未提出异议。因此，六建福州公司实际承担了讼争工程的施工、技术、质量、安全、管理等一系列法定和约定职责，金山房地产公司认为系彭金海挂靠六建福州公司签订合同，与事实不符。虽然《内部经济承包协议书》和公安部门所作的讯问笔录，有体现彭金海代表六建福州公司直属分公司进行承包施工，但彭金海系以六建福州公司项目经理的名义从事现场的施工管理，该内部承包和现场管理的约定，并没有免除六建福州公司作为承包人对外应当承担的法律责任，彭金海在讼争工程的一系列合同和补充协议中没有独立承担民事责任的资格。因此，金山房地产公司主张讼争的施工合同及一系列补充协议系彭金海挂靠六建福州公司签订，与事实不符，其认为合同无效的理由不能成立，不予采信。且生效的（2004）闽民终字第688号民事判决书，对六建福州公司与七建公司所签订的金海商贸中心桩基《建设施工分包合同》已认定合法有效，金山房地产公司作为该案当事人，对合同效力并无异议，该判决对合同效力的认定具有既判力。根据2005年7月23日、7月26日《协议书》、2005年9月26日的交接单，双方已完成讼争工程移交工作，包括已完工程量界定，讼争结算资料移交及施工现场的交接，后续扫尾工程实际上由金山房地产公司另行交由其它施工单位施工。因此，双方实际上已经解除所签订的施工合同及系列补充协议，六建福州公司的该项主张理由成立，予以支持。

     二、讼争工程造价的确定，金山房地产公司已支付的工程款数额认定，以及是否存在拖欠工程款的问题。第一，关于讼争工程造价确定问题。经查，闽建公司根据提交的鉴定材料和质证意见先后出具了四次鉴定报告，2011年4月9日出具的第三份《鉴定报告》，鉴定结论为：福州马尾金海商贸中心大楼已完工程造价为32121173元，该报告经当事人及鉴定人庭审质证，双方当事人均提出修改意见。为此，闽建公司根据当事人提出的意见进行重新修正。2011年6月10日，闽建公司出具了闽建价咨〔2011〕0612号《鉴定报告》（补充修改稿），鉴定结论为：在原闽建价咨（2008）1205号《福州马尾金海商贸中心大楼鉴定报告》造价为32121173元的基础上，修正造价为－322806元，最终造价为31798367元。一审法院再次召集双方当事人对该补充修改报告进行质证，闽建公司鉴定人员出庭接受了质询。

     六建公司、六建福州公司提出：1、《鉴定报告》以六建福州公司未派人参加对鉴定材料进行核实为由，单方面对鉴定造价进行核减，不具有客观性；2、所依据的地下室平面图并非双方确认作为结算依据的工程量界定图，不能作为核减依据；3、鉴定单位未提供与鉴定结论相对应的计算式，因此对鉴定结论正确与否无法核实，不具有完整性；4、《鉴定报告》未对其提出的质证意见一一答复不当。

     闽建公司对六建福州公司提出的意见答复如下：1、2011年5月27日对闽建公司2011年4月9日出具的鉴定报告进行庭审质证时，对双方当事人的争议部分，法院要求双方当事人在规定的时间内到鉴定单位复核，但六建公司、六建福州公司、彭金海未在规定的时间到场，应视为对其权利的放弃。2、在六建公司、六建福州公司没有举证的情况下，鉴定单位根据金山房地产公司提供的盖有监理单位印章的地下室平面图，并无不当。3、鉴定结论所依据的计算式前三次都有提交双方当事人，第四次的计算式如认为需要可以提交。4、六建公司、六建福州公司所提异议在2011年4月9日的鉴定报告和本次修正稿中已逐一作了说明。

     金山房地产公司提出：1、闽建公司先后出具四份鉴定报告，所鉴定的工程造价一次比一次增加，无法认可；2、闽建公司仅以已完工程界定图为依据，对部分施工单位没有施工和另行分包项目，没有核减造价不当；3、闽建公司在鉴定过程中未到现场，造成不该结算的项目计入工程造价，明显不合理。

     闽建公司对金山房地产公司提出的意见答复如下：1、鉴定报告系在双方提出意见的基础上不断进行修正的结果；2、鉴定所依据的资料系法院提交，以双方已完工程量界定图作为鉴定依据并无不当，金山房地产公司认为六建公司、六建福州公司没有按照界定图施工，未能提供证据证明，不能采信；3、本工程除了六建福州公司施工外，后期工程还有其他单位施工，双方对已完工程已经进行界定，无需到现场，即便到现场也不能判断由谁施工。

     一审法院认为，闽建公司所做的鉴定结论系在双方同意的基础上依法委托作出，程序合法。鉴定单位先后作出四次的鉴定报告，系在质证的基础上，不断进行修正形成。对本次鉴定报告修改稿，六建公司、六建福州公司，金山房地产公司所提出的异议，鉴定单位已作答复，该答复内容具有客观性、合理性，予以采纳。双方虽然对鉴定报告提出异议，但均未能提供证据证明鉴定结论存在有错误或不合理之处，故对该鉴定报告内容的客观性予以确认。进而，确认六建公司、六建福州公司施工的马尾金海商贸中心工程总造价为31798367元。

     第二，关于已付工程款数额认定问题。金山房地产公司为主张已付工程款分别提供以下证据：

     1、金山房地产公司提供对账单、收款收据、银行进账单等，证明自1998年12月－2005年3月，其已付工程款总额为24204640元（含1999年8月16日支付的桩基款100万元），此外，根据（2004）闽民终字第688号民事判决书认定其还另行支付了1633320元桩基工程款。六建福州公司对金山房地产公司提供的上述证据的真实性和付款总额没有异议，但认为其中金山房地产公司直接支付给分包单位2633320元桩基款，不属本案审理范围，应当予以扣除。

     一审法院认为，根据生效的（2004）闽民终字第688号民事判决书认定，金山房地产公司已实际支付给分包单位七建公司桩基工程款为2633320元，因桩基工程系属于六建福州公司的总包范围，故金山房地产公司支付的桩基工程款应认定为其已支付给六建福州公司的工程款，六建福州公司认为该款项不属本案审理范围的理由不能成立。

     2、金山房地产公司提供代垫材料明细表、物资入库通知单、发票、收料报告单、发票提货结算联等证据，主张其在讼争金海商贸中心大楼施工过程中代垫材料款共计1382706元，该款项应作为其已支付给六建福州公司的工程款。同时提供福州宏友有限责任会计师事务所的《专项审计报告》予以佐证，该审计报告结论为，经审核，截止2010年3月22日贵公司代购建筑工程材料款为1932690.41元。六建福州公司对上述证据的真实性提出异议，认为所谓代垫材料没有六建福州公司相关人员签收确认，且六建福州公司报送的工程结算，以及金山房地产公司自行委托闽都公司审核工程结算，均未计算甲供材料的造价。《专项审计报告》系金山房地产公司单方委托作出。因此，上述所谓的材料款，不能作为金山房地产公司已付的工程款。

     一审法院认为，由于六建福州公司对金山房地产公司提供的上述代垫材料款的证据的真实性提出异议，且金山房地产公司未能提供证据证明上述代垫材料系用于六建福州公司承包施工，并经六建福州公司签收认可。《专项审计报告》系金山房地产公司单方委托作出，不予认可，不能作为认定依据。故对金山房地产公司主张其代垫材料款1382706元，应作为其已支付给六建福州公司的工程款的理由，不予采信。

     3、金山房地产公司提供彭金海、叶泽坦出具给叶明志的收条和借条等，主张该二人借款共计22万元，应作为金山房地产公司支付给六建福州公司的工程款。六建福州公司对该证据的真实性提出异议，认为未提交原件，且彭金海、叶泽坦向叶明志借款系个人之间的借款与本案无关。

     一审法院认为，上述借款系彭金海、叶泽坦与叶明志之间个人的债权债务关系，金山房地产公司不能证明该借款与本案讼争工程款之间存在关联性，故对金山房地产公司主张该22万元借款，应认定为其公司已支付给六建福州公司的工程款，不予支持。

     4、金山房地产公司提供（2005）榕执行字第118号民事裁定书及相关凭证，主张根据生效的（2004）闽民终字第688号民事判决书认定，六建福州公司拖欠七建公司桩基工程款2424330元及利息，因六建福州公司不能按期偿还，金山房地产公司为此提供金海商贸中心的部分房产作担保，福州市中级人民法院裁定查封该部分房产，该抵押担保的工程款数额为3843096元，金山房地产公司已实际支付3735044元，该款项应作为金山房地产公司已支付的工程款。并提供福州市中级人民法院（2005）榕执行字第118号民事裁定书、福州市中级人民法院（2005）榕执行字第118-13号民事裁定书，该裁定书明确载明金山房地产公司已支付给七建公司桩基项目执行款3735044元，同时提供2005年12月23日付桩基款101380元发票和进账单、2006年2月3日付桩基款21万元的发票和进账单、2006年12月29日付桩基款100万元的发票和进账单、2007年8月21日付桩基款139万元的发票和转账凭证、2007年7月20日付桩基款1033664元的发票和转账凭证相印证。六建福州公司对上述事实没有异议，但认为桩基工程造价非本案审理范围，且金山房地产公司只是提供担保，并非真实付款，故不能作为认定其已支付工程款的依据。

     一审法院认为，金山房地产公司提供上述证据的真实性，没有异议，予以确认。根据福州市中级人民法院（2005）榕执行字第118号民事裁定书，可以确认金山房地产公司为六建公司、六建福州公司拖欠七建公司的桩基款提供金海商贸中心的部分房产作担保，福州市中级人民法院（2005）榕执行字第118-13号民事裁定书明确载明金山房地产公司已付该案全部执行款3735044元，并裁定解除对担保房产的查封，该裁定书确认的付款数额与金山房地产公司提供的付款凭证和发票记载的总额相吻合，故可认定金山房地产公司基于桩基工程款纠纷一案的生效判决，已经代为六建公司、六建福州公司支付给七建公司桩基工程款3735044元，该款项应作为金山房地产公司已支付的工程款。六建公司、六建福州公司认为桩基造价并非本案审理范围，且担保款项并未实际发生的理由与事实不符，不予支持。

     5、金山房地产公司提供收款收据和相关函件，主张其以金海商贸中心二楼店面抵工程款3456810元，该款项应认定为金山房地产公司已支付的工程款。六建福州公司对上述证据的真实性没有异议，但认为由于金山房地产公司拒绝签订抵工程款的售房合同并出具发票，也未按约定办理售房合同备案，抵工程款的法律关系尚未成立，抵款无依据。本案审理过程中，双方均改变了原来的主张，六建福州公司认为抵款已经成立；金山房地产公司认为抵款未成立，并认为现该部分房产因欠税务部门的税款而被拍卖，房屋产权已办理至他人名下，客观上已无法实现抵款目的。

     经查，2005年10月13日，金山房地产公司发给六建福州公司一份《关于办理“金海商贸中心”二层店面权属登记的通知》，通知内容为：“经甲乙双方协商，双方同意将甲方‘金海商贸中心’二层店面：84号、85号、93号、94号、119号、120号、100-108号、113－118号作为‘金海商贸中心’工程款抵给乙方，上述房产于2000年元月实际交付乙方使用。根据甲、乙双方于2005年7月23日签订的协议书第三条的约定，双方应立即办理上述房产的权属登记手续，我司于2005年8月25日口头通知贵司彭金海到我司办理相关手续，并将上述房产的‘商品房预售合同’文本交其本人，但至今未来办理。为尽快落实上述约定，请贵司予以配合：①互开收据；②书面告知上述房产产权人名、身份证号码；③督促产权人到我司签订‘商品房预售合同’书。”2005年10月19日，六建福州公司发给金山房地产公司《关于办理“金海商贸中心”二层店面权属登记事宜的函》，内容为：“请把你司作为工程款抵给我司的‘马尾金海商贸中心’二层店面权属登记到以下买受人名下：分别为黄介凡等六人（并附上身份证号码），以及福建永昌建筑工程有限责任公司。”2005年12月27日，六建福州公司直属分公司开具给金山房地产公司收款收据，收款收据载明马尾金海商贸中心二层店面抵工程款3456810元，并备注了店面号码。2008年7月10日，福州经济开发区国家税务局（简称开发区税务局）对金山房地产公司作出《税收保全措施决定书》，内容为：“根据《中华人民共和国税收征收管理法》第三十八条、第四十条规定，经开发区税务局长批准，决定从2008年7月23日起对你公司的商品房（福州马尾金海商贸中心二层的84、85、94、100-108、113-118、120号的商品房）予以查封，限你公司于2008年7月31日缴清欠税1756060.2元。如纳税期限届满你公司未缴清税款，将依法拍卖或者变卖所封商品房抵缴税款。”后上述房产100－108号、113－118号由案外人郑时松买受，并办理了房屋所有权证。

     一审法院认为，虽然金山房地产公司与六建福州公司曾通过书面协议约定，金山房地产公司以金海商贸中心二层部分店面抵六建福州公司工程款，但该协议明确约定双方应订立商品房预售合同，并经房地产交易部门备案登记，金山房地产公司未按照协议约定和通知内容，将抵偿工程款的部分店面与六建福州公司指定的购房人签订商品房预售合同，办理备案登记和权属变更登记。后因金山房地产公司拖欠税款，讼争的用于抵偿工程款的部分店面被变卖，案外买受人已经取得房屋所有权证，因此应视为双方约定以店面抵工程款的事实不成立，对协议书约定金海商贸中心二层店面折抵工程款3456810元的事实，不予确认。综上，确认金山房地产公司已支付给六建公司、六建福州公司工程款总额为29573004元，根据闽建公司的鉴定结论，讼争金海商贸中心工程总造价为31798367元，金山房地产公司尚欠工程款为2225363元。

     三、金山房地产公司是否应当赔偿六建福州公司停工损失及逾期付款违约金等问题。

     六建公司、六建福州公司提供金海商贸中心《逾期付款违约金计算表》、《工期延误停工损失汇总表》、1999年9月6日《停工情况报告》、2000年4月27日《停工待料报告》、2001年1月3日《停工报告》、2005年1月31日《停工报告》，主张根据合同约定，金山房地产公司逾期付款应向六建公司、六建福州公司支付14584838元违约金，并赔偿停工损失7031068元。

     金山房地产公司对上述证据的真实性及证明内容有异议，并认为该证据系六建公司、六建福州公司单方制作，不具有证明力。

     一审法院认为，六建福州公司与金山房地产公司对于逾期付款违约金和停工损失问题，进行了多次约定：1、1997年12月28日的《施工合同》约定，拖欠工程款按日千分之零点五计息，停工责任在金山房地产公司，由金山房地产公司承担经济损失，相应顺延工期。2、1999年10月12日的《补充协议条款2》约定，违约方必须承担因违约给守约方带来的经济损失。3、2001年3月22日的《塔楼结构施工协议》约定，未按时付款，由区建设局进行处理。4、2001年11月29日的《补充协议书》约定，未按时付款，由区建设局作出处理，并赔偿因违约所造成的一切损失。5、2004年6月10日的《补充协议》约定，未按时付款顺延工期，并按无法支付的金额每日千分之零点三支付违约金，如超过10天，按双倍支付违约金。6、2005年7月1日协调会纪要约定，在未核算之前，双方同意以讼争工程部分商品房作为历史工程款的保障。7、2005年7月23日的《协议书》约定，双方共同委托一家工程造价鉴定单位，对已完工程造价进行鉴定；金山房地产公司预留部分房产，作为已完工程结算款及保修款的保障物；桩基工程款另行订立协议；关于违约金和停工损失争议，由双方另行商议，协商不成可另行起诉。8、2005年7月26日，双方与闽都公司签订协议，委托对已完工程造价进行鉴定。由于讼争合同和补充协议对逾期付款违约金的标准和停工损失多次进行约定，且最后约定由双方另行商议，故合同及补充协议确定逾期付款违约金存在多个标准，属于不确定状态，六建公司、六建福州公司主张以日千分之零点五计算违约金，一审法院不予支持。鉴于本案双方先后签订多份合同及补充协议，且履行期间涉及桩基工程款抵押担保和以房抵款的约定，故无法确认金山房地产公司所拖欠的工程进度款的具体时间和款额，金山房地产公司所拖欠的2225363元款项，应视为拖欠的工程结算款。金山房地产公司应承担支付拖欠工程的责任和逾期付款的违约责任。根据金山房地产公司与六建福州公司签订的交接单，讼争工程于2005年10月10日交付给金山房地产公司，讼争工程的交付时间视为金山房地产公司应付款的时间。金山房地产公司应自2005年10月11日起，以2225363元工程款为基数，参照中国人民银行同期同类贷款利息的1.3倍计算违约金。六建公司、六建福州公司主张自1999年6月29日起以付款差额为基数按日千分之零点五暂计算自起诉之日为14584838元，缺乏依据，不予支持。鉴于金山房地产公司已经承担了逾期付款的违约责任，故六建公司、六建福州公司再要求赔偿逾期付款导致的停工损失，属重复主张，一审法院对此，亦不予支持。本案虽然存在多次停工的事实，但双方在履行合同过程中存在桩基工程款抵押担保和以房抵款的问题，工程进度款的支付数额处于不确定状态，因此六建公司、六建福州公司主张逾期付款造成的停工损失亦不应由金山房地产公司赔偿。再者，六建公司、六建福州公司提供的《工期延误停工损失》汇总表系其单方编制，金山房地产公司不予认可，故其主张施工机械停置损失、订货合同违约损失、停工工资损失、模板及支架租金损失、外墙钢管架租金损失、用水用电损失共计7031068元，亦缺乏事实依据。综上，对六建公司、六建福州公司主张金山房地产公司赔偿其逾期付款的停工损失7031068元，不予支持。

     四、六建公司、六建福州公司对讼争金海商贸中心工程是否享有优先受偿权以及金山房地产公司是否应当返还工程质保金问题。

     六建公司、六建福州公司认为，根据法律规定其享有讼争工程金海商贸中心拍卖所得款项的优先受偿权，并提供金山房地产公司1999年7月9日开具的收款收据，收款收据载明金山房地产公司收到金海商贸中心工程质量保证金50万元，主张金山房地产公司应当返还。

     金山房地产公司认为，讼争工程并非全部由六建公司、六建福州公司施工，六建公司、六建福州公司主张享有讼争工程金海商贸中心拍卖所得款项的优先受偿权的理由不能成立，所谓的50万元质保金，实际上是彭金海为取得金海商贸中心施工项目，于1997年12月分几次支付给个人的好处费，已被马尾区公安局立案侦查，金山房地产公司并未收到该款项。

     一审法院认为，讼争的金海商贸中心大楼，系由六建公司、六建福州公司施工至十九层结构封顶，并于2005年10月10日移交给金山房地产公司，六建公司、六建福州公司于2006年2月9日起诉主张优先受偿权，并未超过六个月的期限。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。另《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）第四条规定：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。六建公司、六建福州公司对其施工部分的工程享有优先受偿权，由于扫尾部分及装饰工程并非其施工，故对其主张对整个金海商贸中心大楼拍卖所得款项的优先受偿权，不予支持。金山房地产公司认为六建公司、六建福州公司不应享有优先受偿权，于法不符，一审法院不予采信。根据金山房地产公司1999年7月9日开具的收款收据，收款收据载明金山房地产公司收到金海商贸中心工程质量保证金50万元，金山房地产公司认为其并未收到该笔款项，不符事实，依照合同约定其应当返还。

     综上，一审法院认为，六建福州公司与金山房地产公司签订的《施工合同》及一系列补充协议均系双方当事人真实意思表示，合同内容不违反国家法律法规强制性规定，属合法有效。金山房地产公司认为上述合同及补充协议，系彭金海挂靠签订，应属无效的理由不能成立，故对此不予采纳。根据2005年7月23日、7月26日《协议书》、2005年9月26日的交接单，双方已完成讼争工程移交工作，包括已完工程量界定，讼争结算资料移交及施工现场的交接，后续扫尾工程由金山房地产公司另行交由其它施工单位施工，因此，双方实际上已经解除所签订的施工合同及系列补充协议。根据闽建公司的鉴定报告，马尾金海商贸中心大楼的总造价为31798367元，金山房地产公司已支付给六建公司、六建福州公司工程款总额为29573004元，尚欠工程款为2225363元，应予支付。金山房地产公司逾期付款，应当承担违约责任。违约金以工程款2225363元为基数，参照中国人民银行同期同类贷款利率1.3倍自2005年10月11日起计算至判决确定还款之日止。六建公司、六建福州公司主张金山房地产公司尚欠工程款为13717543元，违约金暂计算至起诉之日为14584838元，与事实不符。因双方讼争的合同已经解除，故金山房地产公司收取的50万元质保金应当返还，对金山房地产公司认为其未收取质保金且不应返还的理由，不予采信。六建公司、六建福州公司主张金山房地产公司应赔偿其停工损失7031068元，缺乏事实和法律依据，一审法院对此不予支持。根据法律和司法解释规定，六建公司、六建福州公司对其施工的金海商贸中心大楼土建部分享有优先受偿权。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条、第二百八十六条之规定，判决：一、确认六建福州公司与金山房地产公司所签订的《建设工程施工合同》及后续一系列补充协议已解除；二、金山房地产公司应于判决生效之日起十日内支付给六建公司、六建福州公司工程款2225363元，并支付违约金，违约金以工程款2225363元为基数，参照中国人民银行同期同类贷款利率1.3倍自2005年10月11日起计算至判决确定的还款之日止；三、金山房地产公司应于判决生效之日起十日内返还给六建公司、六建福州公司工程质保金50万元；四、确认六建公司、六建福州公司就上述第二项金山房地产公司所拖欠的工程款对金海商贸中心大楼土建部分享有优先受偿权；五、驳回六建福州公司、六建公司的其他诉讼请求。一审案件受理费186677元，由六建公司、六建福州公司负担149310元，金山房地产公司负担37367元；鉴定费158961元，由六建福州公司、六建公司负担10万元，金山房地产公司负担58961元。

     金山房地产公司对一审判决不服向本院上诉称，一、一审法院关于《施工合同》及后续系列补充协议有效且已被解除的认定错误、适用法律不当。讼争《施工合同》及后续相关补充合同、补充协议虽由金山房地产公司与六建公司、六建福州公司签订，但实际施工人却是原审第三人彭金海个人。理由如下：（一）彭金海因涉嫌“对公司、企业人员行贿罪”，于2001年5月11日被福州市马尾区公安局立案侦查。彭金海涉嫌为取得“金海商贸中心”施工承建项目，于1997年12月分几次给郑能富、任建伟、陈国朱三人50万元的“好处费”。彭金海在该案“讯问笔录”中陈述：1.彭金海向六建福州公司上交3%管理费，一共交了六、七十万元，由六建福州公司财务开具了收据；2.为承建金海商贸中心工程项目，截止2001年5月11日立案时，彭金海和其他4个“股东”一共投入210万元左右，还有采购材料的费用、工人工资、设备租金等费用欠别人一共约500万元；3.六建公司、六建福州公司在订立《施工合同》后，没有派人施工，所有施工人员均由彭金海个人召集。所召集的人员中没有一个是六建公司、六建福州公司的在册工作人员，没有社保卡就是明证，挂靠事实明确。

     （二）彭金海所挂靠的六建福州公司在诉讼中也自认系“非法人分支机构”，从根本上不能负责工程的技术、安全和质量。在其与彭金海的《内部经济承包协议书》第六条中明确约定，由彭金海“对承包项目负责施工生产和经营管理。经济上独立核算，自负盈亏，独立承担经济、民事法律责任。……甲方（六建福州公司）不负任何责任”。彭金海系福州汇海建筑公司（原马尾第一建筑公司）的职工，不是六建公司、六建福州公司的员工，没有社保等相关证据证明其是六建公司、六建福州公司的员工。上述事实足以证明彭金海是借用六建福州公司的名义签订施工合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）第一条第（二）款规定，上述合同属于“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”签订的，应认定本案上述合同及相关补充合同、补充协议无效，而不应再以当事人一方是否提出异议为依据。一审法院既已确认《内部经济承包协议书》的真实性与内容并确认《内部经济承包协议书》和公安部门所作的询问笔录有体现彭金海代表六建福州公司直属分公司进行承包施工的事实，在《内部经济承包协议书》已明确体现“挂靠施工、六建福州公司不承担任何责任”的内容的情况下，一审法院却仍然作出“六建福州公司实际承担了讼争工程的施工、技术、质量、安全、管理等一系列法定和约定职责”的认定，显然错误。

     二、闽建公司的《鉴定报告》对讼争工程的造价认定不合理。2005年7月26日，双方与闽都公司签订《协议书》，约定共同委托闽都公司对已完工工程造价进行鉴定审计。2006年1月17日，闽都公司经多次核实调整后形成《审核意见书》，并于2006年2月6日向委托双方送达了“金海商贸中心”中间竣工结算《审核意见书》，委托双方在收到《审核意见书》后15天内，均未向闽都公司提出书面异议。2006年2月21日，闽都公司向委托双方出具了正式的《审核报告书》。可见，该《审核报告书》的形成系双方真实意思的体现，产生过程中并无任何违法情形，已对委托双方产生法律效力。六建公司、六建福州公司施工部分为中间竣工结算，未完工部分系由金山房地产公司另行委托第三方施工完成。因此，当时形成的《审核报告书》才能真实的体现出六建公司、六建福州公司施工部分的工程造价。根据上述《审核报告书》，六建公司、六建福州公司所承建已完工程造价为30430167元，其中工程直接费2314.258万元。

     一审法院没有采纳金山房地产公司的上述意见，并决定委托闽建公司对六建公司（彭金海为实际施工人）承建工程部分进行造价鉴定。在鉴定过程中，闽建公司一共出了三稿鉴定报告，第一稿鉴定造价3064.3972万元，第二稿鉴定造价3187.4161万元，第三稿鉴定造价3200.3217万元（3212.1173万元），一次比一次增加，对这三次鉴定报告，金山房地产公司只对第一稿基本认可，仅提出施工用水电31.8402万元应扣减。但闽建公司在第二次的鉴定报告中对施工用水电不但不扣减，反而比第一次增加123.0184万元。金山房地产公司对此提出了数十条反馈意见，要求在第二次鉴定报告基础上核减上百万，仅套筒一项就应核减35万元，但闽建公司在第三次的鉴定报告中虽然核减了套筒等施工单位根本没有施工的项目，但造价不但没有减少反而增加到3200.3217万元，比第二次的鉴定报告又增加了12.9056万元（比第一次增加135.924万元）。

     对此，金山房地产公司又提出了数十条反馈意见，并向闽建公司提供了施工单位未施工和金山房地产公司另外分包的证据。但闽建公司强调只能以已完工程界定图为依据，对部分施工单位根本没有施工和金山房地产公司另行分包的项目，以未完工程界定图不明确和另行分包项目没有文件为由，仍然不予核减工程造价并没有说明原因，造成金山房地产公司损失近百万。

     从与闽建公司进行造价核对过程可知，闽建公司的鉴定报告与事实不符。特别是未完工程界定图主要是对装修工程进行界定，现场可以直接确认就没有在界定图中标注。而且，施工单位在报送的未完工程竣工结算书中也没有计列构造柱、圈过梁、栏板、砖墙、卫生间挡水梁等砼、模板、钢筋工程量和部分未施工的钻砌体工程量。但闽建公司以自己根据界定图编制的预算书作出鉴定报告，全部都算进去，这样的鉴定报告明显不合理。金山房地产公司再次向一审法院和闽建公司附上一份金山房地产公司另行外包的合同复印件，请闽建公司依法更正，但闽建公司仍然不予更正。因此，金山房地产公司认为闽建公司的《鉴定报告》明显不合理、不能真实反映真实的工程造价。根据闽建公司定稿的《鉴定报告》，工程总造价为31798367元，其中工程直接费为29101637元，由于本案建设工程施工合同应认定为无效，只能算直接费，间接费589067元、管理费135087元、利润854939元不计。

     三、关于金山房地产公司已付工程款数额问题。金山房地产公司实付工程款高达32285668.41元，一审法院认定已付工程款总额仅为29573004元有误。金山房地产公司实付工程款如下：（一）1998年12月—2005年3月已付工程款24204640元（含桩基款100万元），一审法院已确认。（二）代垫材料经审计为1932690.41元（见福州宏友有限责任会计师事务所《专项审计报告》），六建公司、六建福州公司辩称没有收到甲供材料，但《专项审计报告》附录九（2）P32页《马尾金海商贸中心项目经理部机构成员》名单中，甲供材料签收人林国等人名列其中，故六建公司、六建福州公司关于没有收到甲供材料的抗辩理由不能成立。代垫材料款1932690.41元有明细表、物资入库通知单、发票、收料报告单、发票提货结算联等多组证据足以证明。（三）实际施工人彭金海、叶泽坦向金山房地产公司借款共计22万元，有收款收据、收条为证，所有收条均复印自金山房地产公司会计账及财务凭证，借款属实，实际施工人彭金海将上述借款22万元用于讼争工程，上述借款22万元应认定为金山房地产公司已付工程款。（四）付桩基工程款1633320元（〔2004〕闽民终字第688号判决书确认），一审法院已确认。（五）七建公司抵押担保工程款3843096元（金山房地产公司一审已提交〔2005〕榕执行字第118-13号《民事裁定书》及相应付款凭证足以证明），一审法院仅认定为3735044元有误。（六）金山房地产公司代缴施工用水电费351922元根据闽建公司闽建价咨（2008）1205号《鉴定报告》第五点“鉴定有关说明”第（一）点第7小点，“甲方代缴施工用水电”项目，属于财务往来，应该在工程竣工决算中扣除相应费用。其中水费33744元，电费284658元，合计318402元。关于金海图书城公摊130240元，由于“中建一局第六建筑福州公司金海商贸中心项目经理部”在《水、电费用表》使用单位处盖章确认，故该130240元应该在工程竣工决算中扣除。一审法院未将该351922元计入金山房地产公司已付工程款有误。（七）金山房地产公司付工程款10万元，有1999年4月21日《收款收据》为证。综上，以上7项合计金山房地产公司实付工程款高达32285668.41元，一审法院认定已付工程款总额仅为29573004元有误。

     四、根据前述第二点、第三点所述，金山房地产公司实付工程款达32285668.41元，金山房地产公司认为，本案工程造价应以闽都公司2006年2月21日《审核报告书》为准，由于本案《建设工程施工合同》及后续相关补充协议、补充合同无效，只能计取工程直接费2314.258万元，金山房地产公司已多付工程款9143088.41元。即使按照闽建公司定稿的《鉴定报告》，金山房地产公司已付工程款32285668.41元—直接费29101637元=3184031.41元，即金山房地产公司也已多付工程款3184031.41元。因此，金山房地产公司并未拖欠六建公司、六建福州公司工程款，金山房地产公司也不存在逾期付款的问题，无须支付逾期付款的违约金。一审判决第二项判令金山房地产公司“支付六建公司、六建福州公司工程款2225363元，并支付违约金”错误，应予以改判。

     五、所谓的质保金50万元，实际上是原审第三人彭金海的行贿款，彭金海因涉嫌“对公司、企业人员行贿罪”，于2001年5月11日被福州市马尾区公安局立案侦查（案件编号：A3501051002001050030）。彭金海涉嫌为取得“金海商贸中心”施工承建项目，于1997年12月份几次给郑能富、任建伟、陈国朱三人合计50万元的“好处费”。根据金山房地产公司一审证据第二部分《彭金海挂靠及合同无效相关资料》，金山房地产公司虽于1999年7月9日向彭金海开出50万元工程质量保证金《收款收据》，但金山房地产公司实际上并没有收到上述50万元。彭金海将50万元作为行贿款交给了任建伟。郑能富、任建伟、陈国朱三人将50万元作为“好处费”予以私分。彭金海在公安笔录中明确承认没有向金山房地产公司交付50万元质量保证金。所以，金山房地产公司并未收到所谓的质量保证金50万元，一审法院判决金山房地产公司返还六建公司、六建福州公司质量保证金50万元是错误的，应予改判。

     六、由于金山房地产公司并没有拖欠工程款，六建公司、六建福州公司诉求逾期付款违约金、停工损失等均不能成立，同时，其诉求享有讼争工程金海商贸中心拍卖所得款项的优先受偿权，也依法不能成立。一审法院判决六建公司、六建福州公司就拖欠的工程款对金海商贸中心大楼土建部分享有优先受偿权是错误的，应予改判。

     综上，提出上诉请求如下：1、撤销（2006）闽民初字第11号民事判决第二、三项，改判驳回六建公司、六建福州公司关于支付工程欠款并退还质保金50万元，以及支付逾期付款违约金之诉讼请求。2、本案一、二审案件受理费、鉴定费由六建公司、六建福州公司承担。

     六建公司、六建福州公司答辩称，一、一审法院认定案涉《施工合同》及后续补充合同均为有效并无不当。1、彭金海只是六建公司、六建福州公司聘请的有相应资格的讼争工程项目经理，其行使施工管理权是六建公司、六建福州公司授权的职务行为。讼争工程的技术、安全、质量等均由六建公司、六建福州公司负责。2、在已生效的（2004）闽民终字第688号民事判决书中，本案双方当事人均为该案共同被告。该判决对六建福州公司与七建公司所签订的金海商贸中心桩基《建设施工分包合同》已认定合法有效，该判决具有既判力。而分包合同的有效必然建立在其母合同有效的基础上。

     二、闽建公司所做的鉴定结论程序合法，具备客观性、合理性，一审法院以此作为定案依据并无不当。首先、闽都公司是接受金山房地产公司单方委托并与之形成合同关系，鉴定费用由金山房地产公司一方支付，金山房地产公司与闽都公司已形成利害关系，闽都公司的鉴定行为已失去公正性。其次、由于鉴定单位未能在约定的时限内完成讼争工程造价鉴定，超期后继续进行造价鉴定已非各方的事先约定，超期后的继续鉴定也就对各方无任何约束力。其三、争议双方对鉴定初稿产生了重大的争议，六建公司、六建福州公司已书面提出异议，但闽都公司和金山房地产公司始终未给予回复。六建公司、六建福州公司已提起诉讼，并申请进行讼争工程造价的司法鉴定，表明不接受闽都公司的鉴定初稿。其四、造价鉴定单位闽都公司也不具备司法鉴定资格。最后，2006年2月6日闽都公司出具的《审核意见书》，是在答辩人已提起诉讼后，闽都公司与金山房地产公司恶意串通，在尚未对六建公司、六建福州公司就《审核意见初稿》提出异议进行逐一回复的情况下作出的，并非争议各方一致意见的结果。

     2、闽建公司所做的鉴定结论系经六建公司、六建福州公司申请，经一审法院征询后，在各方同意的情况下，由人民法院公开抽签选取并依法委托的鉴定机构所作出的，程序合法。鉴定单位先后作出的第二、三、四次鉴定报告，均是在双方对前一稿反复质证的基础上，根据双方当事人提出的意见不断修改错误而完成。一审法院对鉴定结论的客观性予以确认，并确认六建公司、六建福州公司施工的马尾金海商贸中心工程总造价为31798367元的事实，并无不当。因《施工合同》及后续补充合同均是有效的施工合同，所以，金山房地产公司关于只能计算工程直接费的主张并无依据，应当予以驳回。

     三、一审法院对于已付工程款总额的认定并无不当。

     1、金山房地产公司关于1932690.41元代垫材料款的主张缺乏证据证明，应当予以驳回。所谓代垫材料并未经六建公司、六建福州公司相关人员签收确认，并且其报送的工程结算，均未计算甲供材料的造价。因此，一审法院对代垫材料款主张不予支持是正确的。2、彭金海、叶泽坦与叶明志之间的22万元借款系独立于本案的民间借贷关系，其债权债务关系都应仅存在于三个自然人之间，与本案无关。3、金山房地产公司所谓“市七建抵押担保工程款3843069元”，只是金山房地产公司为六建公司、六建福州公司向讼争工程桩基施工人付款提供担保，并非实际支付工程款。根据福州市中级人民法院（2005）榕执行字第118号民事裁定书、福州市中级人民法院（2005）榕执行字第118-13号民事裁定书，该裁定书已明确载明已实际支付给七建公司的款项为3735044元，金山房地产公司主张以担保额为已付款没有法律依据，一审法院对于该项金额的认定并无不当。

     4、关于金山房地产公司主张的“甲方代缴水电费”问题，该项目为财务往来，不属于建安工程造价审核范围，而且未提交证据。

     5、金山房地产公司所主张的1999年4月21日付工程款10万元，已经包含在双方没有争议的1998年12月-2005年3月的已付工程款24204640元中。

     综上，金山房地产公司的上诉主张缺乏事实及法律依据，应当不予支持。

     四、《施工合同》及后续补充合同均是有效的施工合同，而且确实存在拖欠六建公司、六建福州公司工程款2225363元的事实，其应返还所欠工程款，并就其逾期付款的违约行为承担违约责任。

     五、六建公司、六建福州公司已支付工程质量保证金50万元，金山房地产公司亦开具收据，证明付款事实。因此，一审法院认定金山房地产公司已收取50万元质量保证金并判令其返还并无不当，应当予以维持。

     六、《施工合同》及后续补充合同均是有效合同，六建公司、六建福州公司的优先受偿权系依法享有，一审法院对该优先权的确认并无不当。

     综上，金山房地产公司的上诉请求缺乏事实及法律依据，应当依法予以驳回。

     本院二审查明：1、2011年5月27日在福建高院的庭审笔录中，六建公司对金山房地产公司为证明代垫材料款1382706元所提供的专项审计报告发表质证意见为：（1）此证据不是法定新证据；（2）附条件质证如下：该专项审计报告只能证明金山公司自己采购了一些材料，不能证明该材料是替施工方购买的，可能有别的用途采购了这些材料。对此，金山房地产公司回应称，审计报告产生于2010年3月22日，此后，金山房地产公司立即向法院提交属于新证据，所提交审计报告上都附有原始证据，其上都有六建公司的签名，如果六建公司说我们有其他工程，应予以举证。对金山房地产公司的上述陈述，六建公司没有作出回应。也没有向法院申请鉴定。

     2、在本院二审庭审中核对有关代垫材料款凭证时，六建公司、六建福州公司当庭陈述“他们的材料和事实不符，没有我方人员签收，并且不能证明我方使用在工程上。在我方的通讯录上有这三个人名单，但是签字不是这三个人的签字。一审中没有对此有异议，所以现在不能提供此三人的签名。”“对方提供的于泽坦、林国、于代郎签名的部分，我们不确认。我们一审质证的时候对于全部都有异议。”但六建公司、六建福州公司没有向本院申请对签名进行鉴定，也没有对甲供材料的价值数额提出质疑。后双方经核对认可相关票据所涉代垫材料款994419.28元。

     3、福建省福州市中级人民法院（2005）榕执行字第118-13号民事裁定书记载“根据当事人执行和解协议，现担保人已支付本案全部执行款3735044元。”这里的担保人是指金山房地产公司。申请执行人是七建公司。

     4、在2001年5月28日福州市马尾区公安局对彭金海所作的《讯问笔录》中彭金海称“乙方有交50万元质量保证金，50万元质量保证金是分两次拿给任建伟”，“在洽谈合同时，我跟陈朝坤讲，50万元质保金已经交给任建伟，当时在场有陈朝坤和林丽钦。”根据彭金海陈述，任建伟收到上述质量保证金后，以陈国朱名义出具借条，担保人为任建伟。

     5、在2001年5月31日福州市马尾区公安局对彭金海所作的《讯问笔录》中，彭金海称“当时，林丽钦把金海商贸中心转让给叶明志，已经施工五层楼，按合同规定，开发商应付工程款给我们建筑商，那时我们把借款条换成金山房地产公司的质保金收款收据，借款条子由任建伟拿走。”

     6、在2001年5月9日福州市马尾区检察院对郑能富所作的调查笔录中，郑能富称“1997年美籍华人陈朝坤、林丽钦夫妻俩所在福州金山房地产有限公司在马尾投资经营金海商贸中心项目时，我经我表哥任建伟介绍，协助从事金海商贸中心项目管理工作。”对于案涉50万元的去向，郑能富在笔录中称“后来林丽钦决定，这笔50万元转化为福州开发区金山房地产开发有限公司收入。”

     7、时任金山房地产公司副总经理及财务经理的徐春兰在公安机关所作的询问笔录中介绍了案涉50万元质量保证金的开具背景为“叶明志总经理就叫我写一张收到彭金海50万元工程保证金的收条给彭金海，我就讲我又没有收到这50万元的现金，叶明志就让任建伟写了一张收到50万元钱的条子给我，这样我在账上就可以平衡了。我写的这张收到50万元保证金的条子是收款后补办的。”之所以补写该收条，是因为“这时彭金海讲已经将50万元保证金交给了任建伟而无收据的事，所以这时方由我给彭金海写了收到50万元保证金的收条。”

     8、在2002年5月15日福州市马尾区检察院对林丽钦所作的询问笔录中，林丽钦自认“在99年，我得知任建伟有私下向彭金海收50万元并且我听叶明志讲，这50万元是任建伟以借款的形式向彭金海收受的。我考虑到公司的利益，这个项目不至于因这个事情停工，所以我们公司处于正常运转的情况下，从转让给叶明志的工程款中扣掉50万元，这50万元在协议书上体现出来。实际上，任建伟从彭金海收受的50万元最后转成我们公司承担。”

     9、双方当事人在本院组织的调查中一致确认对一审认定的已付工程款10万元、抵押担保款项及代付材料款中的994419.28元无争议。

     10、六建福州公司1999年6月24日出具的《马尾金海商贸中心项目经理部机构成员》中记载，彭金海为项目经理。林国为材料员、叶泽坦为出纳。

     本院确认一审法院查明的其他事实。

     本院认为，双方当事人二审争议焦点为：一、一审法院关于案涉工程造价及金山房地产公司欠付工程款的认定是否正确；二、金山房地产公司是否收到50万元质量保证金。

     一、关于一审法院对案涉工程造价及金山房地产公司欠付工程款的认定是否正确的问题。

     金山房地产公司主张，一审法院对案涉工程造价及金山房地产公司欠付工程款的认定事实不清，证据不足。本院就其主要理由分述如下：

     （一）一审法院对案涉工程的造价认定依据不足。

     金山房地产公司认为，案涉工程造价应以闽都公司出具的《审核报告书》而非闽建公司出具的《鉴定报告》为准。该《审核报告书》的形成系双方意思一致的体现，已对委托双方产生法律效力。根据上述《审核报告书》，六建公司、六建福州公司所承建已完工程造价为30430167元，其中工程直接费2314.258万元。一审法院没有采信《审核报告书》，而是委托闽建公司进行造价鉴定。金山房地产公司向闽建公司提供了施工单位未施工和金山房地产公司另外分包的证据。但闽建公司强调只能以已完工程界定图为依据，对部分施工单位根本没有施工和金山房地产公司另行分包的项目，以未完工程界定图不明确和另行分包项目没有文件为由，仍然不予核减工程造价并没有说明原因。金山房地产公司向一审法院和闽建公司附上一份金山房地产公司另行外包的合同复印件，请闽建公司依法更正，但闽建公司仍然不予更正。可见，闽建公司出具的《鉴定报告》与事实不符。

     本院认为，金山房地产公司有关闽建公司出具《鉴定报告》与事实不符，应以闽都公司出具的《审核报告书》为依据计算工程造价的主张缺乏充分证据证明，不予支持。

     第一，双方已约定通过诉讼方式解决共同委托的鉴定单位进行造价鉴定时产生的争议。根据双方当事人2005年7月23日签订的《协议书》第一条：“双方共同委托一家工程造价鉴定单位，对乙方已完工程造价进行鉴定，并应于本协议签订后两个月内完成鉴定，可考虑先用已交费的原审机构。如发生争议，可提起诉讼解决”之约定，双方对闽都公司的鉴定过程如有争议都可请求法院解决。2007年2月9日的一审法院开庭笔录中，六建公司、六建福州公司陈述鉴定单位已经超期鉴定，超期后的继续鉴定已无约束力。而金山房地产公司则认为之所以超期，是因为六建公司、六建福州公司没有及时提交用以审核的资料。可见在鉴定过程中，双方对导致超期鉴定的原因已事实上发生争议，六建公司、六建福州公司有权依据上述《协议书》第一条的约定，提起诉讼解决关于造价鉴定争议问题。

     第二，六建公司、六建福州公司在闽都公司的《审核报告书》正式出具前，已经向法院提起诉讼。本案中，闽都公司于2006年2月6日向委托双方送达了“金海商贸中心”中间竣工结算《审核意见书》。虽然委托双方在收到《审核意见书》后15天内，均未向闽都公司提出书面异议，但在上述15天内的2006年2月9日，福建省福州市中级人民法院已收到六建公司、六建福州公司的起诉状。由此可见，六建公司、六建福州公司已经通过诉讼方式表明并不认可闽都公司出具的《审核意见书》。而直到2006年2月21日，闽都公司才向委托双方出具正式的《审核报告书》。

     第三，福建高院有权委托闽建公司进行造价鉴定。本案中，六建公司、六建福州公司在提起诉讼后，又申请对案涉工程进行造价鉴定。对此，金山房地产公司虽然不同意重新鉴定，但是根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条：“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定”之规定，福建高院有权在六建公司、六建福州公司申请鉴定时，根据案情需要决定是否同意进行鉴定。

     第四，闽建公司所作鉴定合法有效。本案之所以对案涉工程进行司法鉴定，主要是因为双方当事人对已完工程量产生了争议。因此，福建高院才委托闽建公司对案涉工程已完工部分造价进行司法鉴定。在一审法院2008年5月9日进行的送交鉴定材料质证笔录中，金山房地产公司已经明确表示《已完工程量界定图纸及文字说明》可以作为鉴定依据。故闽建公司依据上述图纸作为审价依据，符合当事人意思表示。另外，由于未完工程界定图本身内容不明确且分包合同为复印件不被六建公司、六建福州公司所确认，故闽建公司对此不予确认并无不当。

     综上，金山房地产公司有关鉴定报告没有对施工单位未施工项目和金山房地产公司另行分包的项目进行核减的主张，缺乏充分依据，不予支持。

   （二）一审法院对金山房地产公司已付工程款的认定事实不清，从而得出了金山房地产公司欠付工程款的错误结论。

     金山房地产公司主张，一审法院认定已付工程款总额仅为29573004元有误。具体表现为：

     1、对金山房地产公司代垫材料款没有认定。

     根据金山房地产公司委托，福州宏友有限责任会计师事务所于2010年3月22日出具《专项审计报告》。金山房地产公司于2010年4月16日将该报告作为补充证据提交，证明对象为：其在一审所主张的“已代垫材料1382706元。”经过审计，实际代购材料款为1932690.41元。

     本院认为，金山房地产公司有关代垫材料款的主张应部分予以支持。在本院组织双方当事人核对代垫材料款的相关凭证的过程中，六建公司、六建福州公司确认了有该公司项目工作人员签名单据原件的真实性并确认了上述票据所涉代垫材料款共计994419.28元，但对其他没有该公司项目管理人员签名或没有票据原件的代付材料款数额不予确认。由于金山房地产公司对994419.28元以外的剩余代付材料款部分并无其他证据证明六建公司、六建福州公司已经接收了上述材料，故本院对金山房地产公司有关代垫材料款的上诉请求只支持六建公司、六建福州公司已经确认的994419.28元这一部分，而对其上诉所主张的代垫材料款中超过994419.28元的部分不予支持。

     2、没有依法认定彭金海、叶泽坦向金山房地产公司借款共计22万元为已付工程款。

     金山房地产公司主张，实际施工人彭金海、叶泽坦向金山房地产公司借款共计22万元用于讼争工程，应认定为金山房地产公司已付工程款。

     本院认为，金山房地产公司的该主张不能成立。金山房地产公司一审中为证明上述借款存在共提供借条、收条等凭证共计9张。其中彭金海以个人名义向叶明志出具的借条共计7张，共计金额为20.5万元，叶泽坦以个人名义向叶明志出具借条1张，金额为5千元。另外，还有以六建福州公司名义向金山房地产公司出具的收款收据1张，金额为1万元。从上述借条内容来看，借款人彭金海、叶泽坦都是以个人名义借款，而叶明志也是以个人名义而非金山房地产公司名义出借上述款项，故应认定为是个人间的借款关系而与六建公司、六建福州公司以及金山房地产公司无关。金山房地产公司不能依据上述借条主张上述款项为向六建公司、六建福州公司已支付的工程款。至于以六建福州公司名义向金山房地产公司出具的1万元收款收据，经查，虽然该笔款项已在六建公司、六建福州公司报表上列明，但一审法院在计算工程款抵扣情况时，遗漏了对该笔款项的计算，应予纠正。

     3、对代为清偿抵押担保工程款的认定错误。

     金山房地产公司主张，其一审已提交的〔2005〕榕执行字第118-13号《民事裁定书》及相应付款凭证足以证明其作为担保人已代六建公司、六建福州公司向七建公司支付抵押担保工程款3843096元，而一审法院仅认定为3735044元有误。

     对金山房地产公司的该主张，本院不予支持。根据福建省福州市中级人民法院（2005）榕执行字第118-13号民事裁定书中“根据当事人执行和解协议，现担保人已支付本案全部执行款3735044元”的表述可知，该裁定确定的金山房地产公司实际支付款项金额为3735044元。在庭后本院组织的调查中，金山房地产公司已经明确表示，对一审有关该笔抵押担保工程款项的计算没有异议。

     4、对代缴施工用水电费351922元的认定错误。

     金山房地产公司认为，其代缴施工用水电费属于案涉工程成本范畴，不属于往来财务费用。另外，关于金海图书城公摊130240元，由于“中建一局第六建筑福州公司金海商贸中心项目经理部”在《水、电费用表》使用单位处盖章确认，故该130240元应该在工程竣工决算中扣除。对此，六建公司、六建福州公司以金山房地产公司一审没有对水、电费用相关证据进行举证且水电费用的主张已过诉讼时效为由作为抗辩。

     本院认为，金山房地产公司关于水电费的主张不能得到支持。其理由在于，根据《鉴定报告》中“甲方代缴施工用水电项目，属于财务往来，应该在工程竣工结算中扣除相应费用，不在建安工程费用中计算。其水费33744元，电费284658元（其中金海图书城公摊130240元，是否可以计算，请法院裁定），合计318402元”的表述，案涉水电费用并未作为建安工程费用组成部分纳入工程造价。也即一审法院认定的工程造价并不包含该水电费用。从一审判决可知，六建公司、六建福州公司有关工程欠款的诉讼请求能否得到支持取决于鉴定报告所认定的工程造价是否大于金山房地产公司已付款项。既然鉴定报告认定的工程造价并不包含案涉水电费用，那么六建公司、六建福州公司所主张的工程欠款也就不包含上述水电费用。因此，金山房地产公司以未计入工程造价的水电费用抵销一审法院认定的六建公司、六建福州公司所主张的工程欠款的观点缺乏法律和事实依据，不予支持。

     5、对已付工程款10万元的认定错误。

     金山房地产公司曾在本院庭审时，主张一审判决在计算已付工程款时，遗漏了金山房地产公司于1999年4月21日支付的一笔10万元的工程款。但庭审结束后，金山房地产公司又确认了该笔款项已被一审法院作为已付工程款计算，不存在遗漏。故对金山房地产公司的该主张，本院不予支持。

     综上，一审法院认定已付工程款总额仅为29573004元有误，以上合计金山房地产公司实付工程款为30577423.28元。

     6、因合同无效，案涉工程款只能计取工程直接费。

     金山房地产公司主张，讼争《施工合同》及后续相关补充合同、补充协议虽由金山房地产公司与六建公司、六建福州公司签订，但实际施工人却是原审第三人彭金海个人。这属于《建设工程司法解释》规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”签订合同的情形，故应认定本案上述合同及相关补充合同、补充协议无效，而不应再以当事人一方是否提出异议为依据。

     对金山房地产公司该项主张，本院不予支持。虽然公安部门所作的询问笔录有体现彭金海代表六建福州公司直属分公司进行承包施工的事实，但在《内部经济承包协议书》第四条规定了乙方（彭金海）每月应按公司财务科的要求上报当月生产进度计划及财务收付成本核算清单，将当月执行情况以书面报告形式上报公司存档。凡未送工程进度计划及财务报表的，公司有权督促实行。第五条规定了“乙方的财务管理受甲方监督，乙方的工程款必须汇入甲方指定的账户，甲方保证专款专用”。由这些条款可知，彭金海承包讼争工程时，有关施工生产进度及财务收支等都由六建福州公司进行监管。这说明按《内部经济承包协议书》约定，六建福州公司有权对生产进度、财务收支等进行监管。从上述内容看，双方的约定与单纯出借资质只收取管理费不参与生产经营管理的做法有本质的不同。

     二、关于金山房地产公司是否收到50万元质量保证金问题。

     金山房地产公司主张，所谓的质保金50万元，实际上是原审第三人彭金海的行贿款。金山房地产公司虽于1999年7月9日向彭金海开出50万元工程质量保证金《收款收据》，但金山房地产公司实际上并没有收到上述50万元质量保证金。彭金海将50万元作为行贿款交给了任建伟。彭金海在公安笔录中明确承认其没有向金山房地产公司交付50万元质量保证金。

     对金山房地产公司该主张，本院不予支持。第一，彭金海自称案涉50万元已由借款转换为金山房地产公司的质量保证金。根据2001年5月28日，福州市马尾区公安局对彭金海所作的《讯问笔录》可知，彭金海称任建伟收到50万元质量保证金后，以陈国朱名义出具借条，担保人为任建伟。另根据2001年5月31日，福州市马尾区公安局对彭金海所作的《讯问笔录》可知，彭金海称已把借款条换成金山房地产公司的质保金收款收据，借款条子由任建伟拿走。由上，彭金海在公安笔录中并未如金山房地产公司在上诉中所称的自认没有向金山房地产公司交付50万元质量保证金。

     第二，时任金海商贸中心项目管理人员的郑能富在检察机关所作的调查笔录中陈述案涉50万元已转化为金山房地产公司的收入。根据2001年5月9日，福州市马尾区检察院对郑能富所作的调查笔录可知，对于案涉50万元的去向，郑能富在笔录中称“后来林丽钦决定，这笔50万元转化为福州开发区金山房地产开发有限公司收入。”

     第三，时任金山房地产公司副总经理及财务经理的徐春兰在公安机关所作的询问笔录中介绍了案涉50万元质量保证金的开具背景为“叶明志总经理就叫我写一张收到彭金海50万元工程保证金的收条给彭金海。”之所以补写该收条，是因为“这时彭金海讲已经将50万元保证金交给了任建伟而无收据的事，所以这时方由我给彭金海写了收到50万元保证金的收条。”

     第四，时任金山房地产公司董事长的林丽钦也承认案涉50万元借款由金山房地产公司承担。根据2002年5月15日福州市马尾区检察院对林丽钦所作的询问笔录可知，林丽钦自认“我考虑到公司的利益，这个项目不至于因这个事情停工，所以我们公司处于正常运转的情况下，从转让给叶明志的工程款中扣掉50万元，这50万元在协议书上体现出来。实际上，任建伟从彭金海收受的50万元最后转成我们公司承担。”

     由上述证据可知，金山房地产公司已通过出具质量保证金收款收据的方式将案涉50万元的个人借款确认为该公司的收款。

     综上，一审判决部分事实认定不清。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

     一、维持福建省高级人民法院（2006）闽民初字第11号民事判决第一项、第三项、第四项和第五项；

     二、变更福建省高级人民法院（2006）闽民初字第11号民事判决第二项为，福州开发区金山房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付给中建一局集团第六建筑有限公司、中国建筑一局第六建筑福州公司工程款1220943.72元，并支付违约金，违约金以工程款1220943.72元为基数，参照中国人民银行同期同类贷款利率1.3倍自2005年10月11日起计算至判决确定的还款之日止；

     三、驳回福州开发区金山房地产开发有限公司其他上诉请求。

     如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

     本案一审案件受理费186677元，由中建一局集团第六建筑有限公司、中国建筑一局第六建筑福州公司负担158675元，福州开发区金山房地产开发有限公司负担28002元；鉴定费158961元，由中建一局集团第六建筑有限公司、中国建筑一局第六建筑福州公司负担100000元，福州开发区金山房地产开发有限公司负担58961元。二审案件受理费37367元，由中建一局集团第六建筑有限公司、中国建筑一局第六建筑福州公司负担16815元，金山房地产公司负担20552元。

本判决为终审判决。

审判长      韩玫

代理审判员  李琪

代理审判员  肖峰

二 ○ 一 三 年 三 月 二 十 八 日

书记员      韦大