（2013）郴民一终字第208号

    湖南省郴州市中级人民法院

民事判决书

    上诉人（原审被告）欧阳松，男，1966年1月21日出生。

    被上诉人（原审原告）廖秋元，男，1960年9月8日出生。

    委托代理人刘晓香，桂阳县东升法律服务所法律工作者。

    上诉人欧阳松因与被上诉人廖秋元建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省桂阳县人民法院（2012）桂法民初字第456号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年5月23日公开开庭审理了本案。上诉人欧阳松、被上诉人廖秋元及其委托代理人刘晓香到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

    原审法院查明：2007年11月29日欧阳松与廖秋元签订《建筑施工合同书》，合同约定：欧阳松在桂阳县芙蓉路购得一块私人老宅地，已打好片石基础，决定在上面砌四层住房，同意以包工包料的形式承包给廖秋元，建筑面积约800平方米左右，每平方米420元，合同工期为2007年11月29日开工，至2008年6月29日竣工（如人力无法抗拒因素除外）。付款方式为每砌好一层拨付五万元，搞好室内粉刷时每层拨付一万元，搞好室内外装饰每层拨付一万元，其余待工程竣工交付甲方时，留出5%的质保金，余者一次性付清，质保金一年内未出现质量问题，全部付清给廖秋元。欧阳松付给了廖秋元工程款24万元，抵扣安装窗、扶手、门费用23,684元。由于该房没有到房产局办证，双方对房屋面积存在争议。经湖南正宏司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为欧阳松所属房屋建筑面积为833.06平方米。欧阳松要求重新鉴定，湖南正宏司法鉴定中心出具《关于欧阳松所属房屋建筑面积复核意见函》，鉴定为816.17平方米。欧阳松欠廖秋元工程款79,107.4元（816.17平方米×420元/平方米＝342,791.4元-240,000元-23,684元＝79,107.4元）。欧阳松已使用廖秋元承建的房屋四年。2012年2月22日，廖秋元向法院提起诉讼，请求判令欧阳松立即支付廖秋元工程款88,418.8元，诉讼费由欧阳松负担。

    原审法院认为，本案属承揽合同纠纷。廖秋元与欧阳松签订的《建筑施工合同书》系双方真实意思表示，符合法律规定，具有法律效力。廖秋元已按合同交付了房屋，虽未验收结算，但欧阳松已使用了四年，廖秋元要求欧阳松支付79,107.4元工程款的理由正当，予以支持。欧阳松辩称廖秋元未按合同约定完成工程量，致使房屋不能验收结算，无证据证实，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、第一百三十条之规定，判决如下：一、被告欧阳松支付原告廖秋元工程款79,107.4元，限本判决生效后十日内履行完毕；二、驳回原告廖秋元的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2010元，财产保全费880元，鉴定费1700元，合计4590元，由被告欧阳松负担4176元，原告廖秋元负担414元。

    上诉人欧阳松不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实错误，从而作出错误的判决。被上诉人承包上诉人的房屋施工，依照法律规定和合同约定，被上诉人应当确保承包的工程全部完工和所建房屋质量合格。但被上诉人应当完工而未完工的部分很多，未完工部分后来大部分是由上诉人完成的。被上诉人所建的房屋质量亦不合格，第一层楼整个楼面的钢筋全部裸露，第四层楼面和墙体到处渗水。上诉人在原审举证期间申请对涉案房屋进行质量鉴定，但原审法院未予采纳。因此，上诉人认为，上诉人拒付工程款事出有因，被上诉人索要工程款于理无据。请求撤销原审判决，驳回被上诉人廖秋元的诉讼请求。

    被上诉人廖秋元答辩称：一、双方在合同中约定了付款方式，主体工程完工后，上诉人未按合同约定付款，所以被上诉人没有给上诉人安装门窗，但是这部分工程款在后来结算的时候已经扣减。二、上诉人本来打算建五层，但是政府只批准建四层，上诉人自己请人封了顶，封顶工程不是被上诉人做的，屋面漏水与被上诉人没有关系。这部分工程款被上诉人也不肯付，最后也作了相应的扣减。综上，请求驳回上诉，维持原判。

    上诉人欧阳松为支持其上诉主张，向本院提供六张照片，拟证明涉案房屋有钢筋裸露、墙体开裂、墙面漏水等严重的质量问题。

    被上诉人廖秋元质证认为：1、从照片中看不出钢筋裸露的问题；2、房屋基础不是被上诉人做的，墙体开裂与被上诉人无关；3、房屋防漏工程是上诉人自己做的，房屋漏水亦与被上诉人无关。

    根据双方当事人的举证、质证情况，本院认证如下：上诉人欧阳松提供的证据具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信。

    本院二审查明：2007年11月29日，欧阳松作为建设方（甲方）与作为施工方的廖秋元（乙方）签订《建筑施工合同书》，合同约定：“欧阳松在桂阳县芙蓉路购得一块私人老宅地，已打好片石基础，决定在其上面砌四层住房，同意将在上面的住房工程以包工包料的形式承包给廖秋元。一、工程名称：私人住宅楼。二、工程地点：桂阳县芙蓉路旁。三、建筑面积：按房产局发证面积计算，约800平方米左右。四、合同工期：于2007年11月29日开工，至2008年6月29日竣工（如人力无法抗拒因素除外）。五、承包范围：按照施工图规定的内容，包安普通铝合金窗子（约110-120平方米），二楼安卷闸门及第三层木门，水电全部到户，不安装卫生间瓷瓶，室内白灰粉刷，不刷胶，卫生间、厨房用混合砂浆拉毛到顶，做好本栋楼的一切排污、排水设施，屋顶屋面砖砌女儿墙围护，外墙两面干粘石，两面瓷砖。前后排水及地面水泥扶光。六、工程质量：接受甲方质量监督，保质保量达到合格工程。如质量达不到合格，造成损失一律由乙方负责，甲方不负任何责任。七、承包价格：本工程实行项目管理负责制，每平方米按420元计算包干使用，按图施工，若有变更，按变更通知单施工，如有增减工程量，由甲乙双方先定价再施工。八、付款方式：每砌好一层拨付五万元，搞好室内粉刷时每层拨付一万元，搞好室内外装饰每层拨付一万元，其余待工程竣工交付甲方时，留出5%的质保金，余者一次性付清，质保金一年内未出现质量问题，全部付清给廖秋元。九、甲方责任：1、本工程的一切手续费用由甲方负责。2、甲方负责工地上的“三通一平”，如有余土外运，其费用由甲方负责。3、提供施工中的一切方便，办理开工前的一切手续，负责因甲方引起的左邻右舍纠纷，甲方引起乙方停工，一切损失由甲方负责。十、乙方责任：1、乙方不得无故停工和进行转包。2、负责本工程上的质量事故，保证施工中的一切安全，如出现任何质量安全事故，一切由乙方负责。3、负责本工程的用水用电费用。4、负责本工程改动的片石基础。”合同签订后，廖秋元开始施工。因建房手续不全，该工程被桂阳县城建综合执法大队勒令停工两个月，该工程于2008年9月完工。期间，欧阳松支付廖秋元工程款24万元。因欧阳松未按照合同约定支付工程款，廖秋元未安装铝合金窗、扶手、门及做屋面防水。欧阳松另行请人对该部分工程进行了施工。在一审审理过程中，双方同意抵扣未安装铝合金窗、扶手、门及做屋面防水的费用23,684元。欧阳松2009年6月开始使用该房屋，至今已有四年。房屋目前存在墙体开裂、墙面漏水等问题。

    由于该房屋尚未办理房屋所有权证，双方对廖秋元所建房屋的面积存在争议。为此，湖南省桂阳县人民法院委托湖南正宏司法鉴定中心对欧阳松所属房屋建筑面积进行鉴定。湖南正宏司法鉴定中心于2012年8月21日出具湖南正宏司法鉴定中心（2012）基鉴字第7号《关于欧阳松所属的房屋建筑面积鉴定意见书》，鉴定意见为欧阳松所属房屋建筑面积为833.06平方米。欧阳松对该鉴定意见书提出异议并要求重新鉴定。2012年10月10日湖南省桂阳县人民法院要求湖南正宏司法鉴定中心对欧阳松所属房屋建筑面积进行复核鉴定。2012年10月16日，湖南正宏司法鉴定中心出具《关于欧阳松所属房屋建筑面积复核意见函》，复核意见为欧阳松所属房屋建筑面积为816.17平方米。欧阳松欠廖秋元的工程款为79,107.4元（816.17平方米×420元/平方米＝342,791.4元-240,000元-23,684元＝79,107.4元）。2012年2月22日，廖秋元向法院提起诉讼，请求判令欧阳松立即支付廖秋元工程款88,418.8元，诉讼费由欧阳松负担。

    本院认为，根据最高人民法院民事案件案由规定，本案案由应定为建设工程施工合同纠纷，原审判决将本案定为承揽合同纠纷不当，本院予以纠正。本案的争议焦点是上诉人欧阳松是否应支付被上诉人廖秋元79,107.4元工程款的问题。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定建设工程施工合同无效。因廖秋元无建筑施工企业资质，其与欧阳松签订的《建筑施工合同书》应当认定为无效。原审判决认定该合同为有效合同不当，本院依法予以纠正。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。廖秋元承建的房屋虽未经竣工验收，但欧阳松已经实际使用四年，现欧阳松以工程质量不合格为由认为其不应支付工程款的理由不能成立，依法应予驳回。上诉人欧阳松上诉称廖秋元未按合同约定完成工程量，因双方对廖秋元未完成的工程量已经作价进行了抵扣，其理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实基本清楚，处理正确，本院依法对实体处理部分予以维持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

   驳回上诉，维持原判。

   二审案件受理费1882元，由上诉人欧阳松负担。

本判决为终审判决。

审  判  长    彭  艳  飞

审  判  员    欧阳昆兰

代理审判员    雷      闻

二○一三年七月八日

代理书记员    杨  丽  群

附相关法律条文：

《中华人民共和国建筑法》第二十六条  承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条  建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条  建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十三条  建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。