中华人民共和国最高人民法院

民事判决书

（2012）民一终字第41号

上诉人（原审被告、反诉原告）：天成润华集团有限公司。

法定代表人：孙健铭，该公司董事长。

委托代理人：许凤亚，江苏漫修（北京）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：中国核工业华兴建设有限公司。

法定代表人：徐晓明，该公司总经理。

委托代理人：谢满林，江苏谢满林律师事务所律师。

委托代理人：徐清，江苏公清律师事务所律师。

上诉人天成润华集团有限公司（以下简称天成公司）与被上诉人中国核工业华兴建设有限公司（以下简称华兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，江苏省高级人民法院（以下简称一审法院）于2011年11月24日作出（2009）苏民初字第0003号民事判决。天成公司不服该判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2012年10月22日开庭审理了本案。天成公司的委托代理人许凤亚，华兴公司的委托代理人谢满林、徐清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明：2003年9月19日，天成公司向华兴公司发出中标通知书（以下称1.47亿元中标通知书），载明招标工程全称是天成国贸中心（曼哈顿广场），中标范围是施工图全部内容，中标价为1.47亿元，中标工期850天，中标建筑面积9.81万平方米。2004年6月16日，天成公司与华兴公司签订《1.47亿元施工合同》，合同约定：由华兴公司承包“天成国贸中心”（曼哈顿广场），工程内容为施工图纸全部内容，工程承包范围“天成国贸中心”土建及安装工程，承包方式为包工包料，开工日期以发包人书面通知并经承包人认可的日期，合同工期总日历天850天，其中裙房二层以下（不含二次装修）交付时间为300天，裙房整体（不含二次装修）交付时间为400天。质量标准达到江苏省“扬子杯”的标准。合同价款约人民币1.47亿元。结算方式为预算加合同调整内容及签证。组成合同的文件包括：本合同协议书及补充协议、中标通知书、图纸、工程报价单或预算书等。发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。合同专用条款第32.6条约定：中间工程的范围和竣工时间，东段裙房二层以下交付使用为300日历天；东段裙房整体交付为400日历天；西段裙房二层以下交付为240日历天，西段裙房整体交付为330日历天，西段整体工程交付工期为630日历天（东段为8-24轴，西段为1-7轴）。合同专用条款第35.1条约定，本合同约定发包人违约应承担的违约责任，发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款，发包人须以相当于工程余款价值的房屋或财产抵押给承包人，并按同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息。发包人无论将抵押的相当于竣工结算余款价值的房屋或财产抵押给任何一方，都应事先通知承包人，承包人有权将发包人抵押的房屋或财产拍卖、拍卖所得由华兴公司优先受偿。专用条款第47条补充条款第6项中约定，现场经济签证，由发包人提供有签字权的人员名单，及时办理集体签证。发包人接到书面通知2日内不签证视同认可。 双方还约定了其他条款。同日，天成公司与华兴公司又签订了一份《补充协议》，约定：本工程发包内容是施工图土建及安装工程；合同造价暂定1.47亿元，最终价款以图纸齐备后审计部门审定且经发包人承包人认可的标底下浮13.5%后的造价为准（约定不下浮的内容不下浮）。开工日期双方确认为2004年7月6日，竣工为东段裙房二层以下为300日历天交付，七层裙房以下为400日历天交付。西段裙房二层以下交付为240日历天，西段裙房整体交付为330日历天，西段整体工程交付为630日历天。质量标准工程质量达到江苏省“扬子杯”标准，以获得证书为准。工程款（进度款）支付方式和时间，（1）本工程至地下室垫层施工完支付前期完成造价的80%；（2）每完成一层地下室支付该层完成造价的80%；（3）裙楼主体每完成一层支付该层完成造价的80%；（4）高层主体每完成五层支付当期完成造价的80%；（5）装饰装修、设备安装以每个竣工阶段总造价的80%为准分三次支付，每完成任务1/3支付一次。上述（1）-（5）项工程款分东、西两段分别计算，从工程款确认之日起14天内支付。……（6）竣工交付三个月内付至合同总价的85%（按中间验收交付时间分别计算）；（7）尾款每半年支付一次，……；（8）保修金为3%。……。双方还约定，工程款支付，分期应付工程进度款迟付半个月内不影响正常施工，超过半个月，顺延工期，且按违约条款执行。该《补充协议》约定发包人违约责任与《1.47亿元施工合同》专用条款约定相同，《补充协议》还约定凡招投标期间往来文件和施工合同及专用条款与本补充协议不一致的，一律执行本补充协议；本补充协议未约定的内容执行施工合同中（专用条款）相应条款；本补充协议和施工合同中专用条款均没有涉及的执行通用条款；凡本补充协议和施工合同中专用条款和通用条款均未涉及的，双方另行签订补充协议。华兴公司与天成公司签订的《1.47亿元施工合同》，于2004年8月25日经徐州市工程建设招标投标办公室备案，该办公室在招投标管理部门审查意见栏目签有中标价1.47亿，并加盖了该办公室业务专用章。

2007年7月23日，天成公司与华兴公司签订了一份《彭城医院合同》，合同约定，由华兴公司承包彭城医院改造新建工程，施工内容是施工图内的土建、安装及装饰工程（包括拆除和改造），室外的道路、围墙、场地、排水等附属配套工程。合同造价为800万元（暂定）。工期为10层主楼竣工交付使用为2007年9月25日。四层、八层副楼竣工交付以施工用水、用电到位及场地清理结束并拿到基础图，下达开工令之日起工期150天竣工验收合格交付使用。工程款（进度款）支付的方式和时间，华兴公司人员设备进场后3日内付工程款130万元，以后在完成形象进度计划的前提下每月6日付工程款130万元，工程完工后付至600万元（后80万元协商解决），每次完成的工作量为全部工作量的25%......。工程竣工验收合格后，支付到完成工程量造价的80%。结算经审计完成后，支付到结算造价的90%，审计时间为45天，余款在12个月内结清。

2007年9月18日，华兴公司与天成公司签订了一份《工程结算说明》，确定华兴公司已完工程结算造价是7772.535万元。本造价中已计入由协议中的下浮13.5%调整为下浮10%之差约200万元，政策性调整不执行徐州市138号文件-5.49%的材差约150万元，两项费用合计约350万元，暂不按工程进度款支付，待东部裙楼工程（即8-24轴）竣工后分三次付清。双方在说明中还约定了其他条款。

2007年11月22日，天成公司、华兴公司、监理单位、设计单位四方组织的彭城医院（主楼）单位工程质量竣工验收，该竣工验收记录上载明，开工日期为2007年7月28日，竣工日期为2007年11月21日，综合验收结论为合格。2007年12月2日，华兴公司与天成公司签订了一份“协议书”，该协议约定，彭城医院改建工程主楼装饰现已通过验收并交付医院，经双方协商达成一致，后续的医用电梯和副楼工程华兴公司不再施工，中止华兴公司与天成公司的《彭城医院合同》，双方还约定，双方对主楼装饰工期没有异议，符合合理工期要求；华兴公司在7个工作日（12月4-10日）内向建设单位报《彭城医院主楼工程结算书》，天成公司组织人员在45天内审核完毕；华兴公司在本协议签署后12月2日24时前退场。双方还约定了其他条款。

2008年1月10日，华兴公司向天成公司和监理单位中国矿业大学建设监理咨询中心（以下简称监理咨询中心）提交“天成国贸中心（一期）工程质量竣工验收报告”，监理工程师签署同意本报告，并加盖了监理单位印章。2008年2月4日，天成公司、华兴公司、监理单位、设计单位签署了天成国贸中心（一期）单位工程质量竣工验收记录，该记录上记载，开工日期为2006年4月1日，竣工日期为2008年1月30日，综合验收结论为符合验收要求合格。徐州市建设局网站上公布的“2008年度徐州市区建设工程竣工备案登记表”载明：天成国贸中心工程竣工备案时间为2008年8月18日。

2008年2月2日，华兴公司与天成公司签订了《工程款支付计划》，约定：依据合同约定和已完工程工作量盘点，目前应付工程进度款未完全到位，请华兴公司开具工程款支付证明（此证明仅用于竣工验收程序需要，不作为实际支付状况的依据）。天成公司按以下计划支付工程款：2008年2月3日前支付220万元，华兴公司同时提供工程款支付证明；竣工验收通过后，2008年2月5日前支付250万元；2月、3月、4月、5月每月再支付约200万元；6月底前双方将未结算的工程量结算完毕，并按合同约定支付工程款；经双方商议，工程甩项项目由华兴公司作为总包继续履行合同，双方对已完成部分的工期、工程款支付时间不再提出异议。该《工程款支付计划》之后，天成公司自2008年至2009年6月19日，分32次向华兴公司支付工程款合计为5858164.34元。按照《工程款支付计划》，天成公司应当支付1270万元，尚欠6841835.66元。

2008年5月12日，华兴公司向天成公司、监理单位发出主张优先受偿权的“施工单位工作联系单”，该联系单载明：2008年2月4日对本工程进行了验收，华兴公司现向天成公司提出保留本工程优先受偿权，天成公司工作人员王丹签收了该联系单。2009年2月6日，天成公司给华兴公司发出一份“建设单位工作联系单”，向华兴公司提出抓紧提供完整的竣工图、工程决算书、工程量计算书各两套等。天成公司以此证明华兴公司没有将土建结算、完整的报验资料等提交天成公司，导致工程安装没有竣工。华兴公司针对该工作联系单陈述认为，联系单上的竣工图、工程决算书、工程量计算书等，华兴公司已于2008年5月22日至9月4日期间分别提交了，并指出相关证据在证据卷中的页码。对华兴公司的上述意见，天成公司不持异议。

2011年7月19日，华兴公司与天成公司进行对账，形成书面对账说明，主要对天成公司已经支付的工程款进行核实，天成公司认为已经支付工程款为77149709.8元，而华兴公司认为收到的款项为76822575.59元（其中含彭城医院工程款5414768.45元），双方差异为327134.3元。双方有争议的327134.3元涉及到4笔款项，即：第1笔，2008年1月15日天成公司支付30万元给消防工程公司，华兴公司与该公司有合同关系，该30万元华兴公司虽然出具了收据，但没有实际收到；消防工程公司经办人徐彪向天成公司出具了该笔30万元的借款收条，收条上注明是向天成公司的借款，该款如5天内华兴公司不认账，由消防工程公司和徐彪将30万元直接归还天成公司，拖1天罚1万元整。第2笔，2009年8月16日天成公司向玮龙公司支付11124.3元，玮龙公司与华兴公司有合同关系，但华兴公司和玮龙公司还未进行结算，且华兴公司没有委托天成公司向玮龙公司付款。第3笔，2010年2月12日天成公司支付的现场垃圾清理费3400元。华兴公司于2009年向天成公司提起诉讼，2010年1月12日华兴公司撤场，第三方入场施工。第4笔，2011年3月15日天成公司延期交房承担违约金所产生的利息12610元，天成公司代理人庭审中当庭认可该笔款项不应计入天成公司已付款。

一审期间，华兴公司与天成公司均申请一审法院对案涉工程进行司法鉴定。华兴公司申请工程造价鉴定，天成公司申请工程质量鉴定。一审法院委托江苏金永诚建设投资管理咨询有限公司（以下简称金永诚公司）进行工程造价鉴定，委托南京东南建设工程安全鉴定有限公司（以下简称东南公司）进行工程质量鉴定。一审法院委托的工程造价鉴定事项是：1、由华兴公司完成的天成国贸中心8-24轴工程已确认的7772.535万元土建工程内的劳动保险和脚手架工程造价；2、由华兴公司完成的天成国贸中心土建工程以外的工程造价及彭城医院主楼工程的工程造价；3、未由华兴公司完成的天成国贸中心1-7轴主楼及彭城医院新建九层、四层两幢副楼、医用电梯工程的可得利益损失。2010年12月27日，金永诚公司出具苏永诚鉴字（2010）15号《关于天成国贸中心8-24轴及彭城医院主楼工程已完成工程造价鉴定》，工程造价鉴定结论是：1、天成国贸中心8-24轴工程已确认的77725350元土建工程内的劳动保险和脚手架工程造价为4379082.92元；2、天成国贸中心8-24轴工程已确认的77725350元土建以外的已完工的工程造价鉴定为27995214.71元。鉴定造价中：包含土建部分有签收但未回复的签证。此部分涉及金额为741231.19元，包含现场勘察双方界面不清及有争议的安装部分涉及金额为44675.59元。彭城医院已完工的工程造价鉴定为12128875.21元。3、天成国贸中心1-7轴主楼工程可得利益损失金额约为5492779.52元。彭城医院新建九层、四层两幢副楼、医用电梯工程的可得利益金额约为313182.81元。金永诚公司对鉴定结论中的有关问题作出说明：1、关于土建工程内的劳动保险和脚手架工程造价，劳动保险费和脚手架的费用应当由承包人华兴公司承担，该部分的造价是按照涉案工程应当缴纳的数额鉴定的，劳动保险费应当在施工前缴纳。华兴公司表明已向徐州市建设部门预交了劳动保险费，最终缴纳的劳动保险总额要在工程造价总额确定后计付。2、关于土建部分有签收但未回复的签证，该部分有监理人员的签字，天成公司没有回复。3、关于界面不清，鉴定机构到现场勘查时，界面部分有天成公司现场人员签字，但是该公司的陈述与现场勘查情况不一致。

一审法院委托的工程质量鉴定事项是：对天成国贸中心的基坑、止水部分，消防安装，裙房楼面、地下室漏水的施工质量进行鉴定。2011年5月18日，东南公司出具《徐州市天成国贸中心工程质量司法鉴定报告》，该报告鉴定结论是：1、裙房屋面漏水问题及原因分析。屋面于2008年1月10日进行过蓄水试验检查，检查记录有施工单位和监理单位人员签字，检查结果为屋面无渗漏现象，排水畅通。裙房屋面渗漏的主要原因为，屋面保温层排气管被破坏，屋面烟道顶部盖板被破坏，屋面水落口有缝隙，玻璃顶侧面通风口与墙体连接处有缝隙等。2、地下室漏水问题及原因。地下室地面和外墙面于2008年1月10日进行过防水检查，检查记录有施工单位和监理单位人员签字，检查结果为未发现有渗漏现象。根据现场检查及资料分析，地下室混凝土柱、墙体根部潮湿（渗漏）的主要原因是后期加固静压桩施工破坏了原局部防水层，且没有采取有效的防治措施。3、消防系统不能联动问题及其原因。根据消防工程公司出具的《火灾自动报警系统调试报告》“编号：A-15”，调试结果为该消防工程联动功能正常。现场检查发现地下室的部分消防管道（设施）已被拆除，消防控制室内的主机箱内部装置部分被拆除，消防系统无法联动。4、基坑工程涌水、涌砂原因。根据资料2005年7月底-10月初，基坑东北角区域发生基坑工程涌水及涌砂现象，其中东北角涌砂较为严重。经综合分析，基坑工程涌水、涌砂的原因与该基坑支护止水帷幕的变更设计及原设计方案存在缺陷有关，即：取消该基坑东北角处的粉喷桩，必然导致该基坑工程的止水体系不封闭，是导致基坑涌水、涌砂的主要原因；原设计方案中，作为基坑止水帷幕的粉喷桩的设计长度偏小，有可能造成止水体系不封闭而导致基坑渗漏，因此其对基坑涌水现象有一定的不利影响。

金永诚公司、东南公司在出具司法鉴定报告之前均向华兴公司、天成公司双方征求意见，华兴公司、天成公司分别陈述了意见。一审法院多次召集双方及鉴定机构针对鉴定过程出现的异议而补充的证据进行质证。金永诚公司、东南公司在充分征求双方当事人意见之后出具了司法鉴定报告。金永诚公司、东南公司均参加开庭，接受了双方当事人的庭审质询。金永诚公司、东南公司当庭对双方的质询进行了答复。庭审之后，金永诚公司、东南公司对天成公司庭审中提出的意见，又以书面形式再次说明。东南公司鉴定人员在接受庭审质询时指出天成公司当时并没有提出要采取钻探取芯的方法进行鉴定。天成公司在庭审前向一审法院书面申请重新进行质量鉴定，并提出要求对基坑支护、止水维护及粉喷桩采取钻探取芯方法进行鉴定。一审法院认为本案的司法鉴定程序是根据双方当事人申请依法启动，鉴定机构为双方选定，金永诚公司、东南公司及鉴定人员均具有相应的鉴定资质，委托的鉴定事项和鉴定资料亦经双方当事人充分质证。因此，本案工程质量鉴定程序合法，鉴定过程客观规范，东南公司的质量鉴定报告可以作为本案证据使用。天成公司在知晓工程质量鉴定方法时并未要求东南公司采取钻探取芯方法，在正式鉴定报告出具后又提出新的鉴定方法显属不当，故一审法院当庭驳回天成公司要求重新鉴定的申请。

华兴公司与天成公司均确认涉案的天成国贸中心工程属于边设计、边施工、边办手续的“三边工程”。华兴公司一审庭审中陈述涉案工程招投标时，价格、面积都是大概的数字，现在面积大了，也是个大概的面积，是经过图纸变更的数字。天成公司一审庭审中陈述，天成国贸中心8-24轴的面积接近11万平方米，包括塔楼面积至少在15万平方米。

另查明：2004年6月16日，天成公司与华兴公司签订了一份《5947.6万元施工合同》，由华兴公司承包“天成国贸中心”，工程内容为施工图纸全部内容，工程承包范围“天成国贸中心”土建及安装过程，承包方式为包工包料，开工日期以发包人书面通知并经承包人认可的日期，合同工期总日历天850天，其中裙房二层以下（不含二次装修）交付时间为300天，裙房整体（不含二次装修）交付时间为400天。质量标准达到江苏省“扬子杯”的标准。合同价款约人民币5947.6万元。合同约定的其他条款与《1.47亿元施工合同》相同，在该合同招投标管理部门审查意见栏目签有中标价5947.6万元，加盖徐州市建设局行政审批专用章。华兴公司认为，建设施工合同备案应当在招投标办公室，而非行政审批，该合同只有建设局的印章，是双方为了规避少缴规费而签订的合同。

还查明：2008年5月22日，天成公司与苏中公司签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定，由苏中公司承包天成国贸中心二期工程，承包范围是桩基、土建、水电安装等，合同价款为14827.21万元，双方还约定了其他条款。关于天成国贸中心的施工单位，华兴公司负责施工的是8-24轴，苏中集团施工范围是1-7轴。天成公司在一审庭审时提交了2003年9月19日中标通知书（复印件），该通知书上加盖了徐州市建设局建设工程招投标办公室印章，印章内注有“与原件一致”，落款时间是2009年9月22日。中标人华兴公司，招标人天成公司，工程为天成国贸中心，中标范围施工图纸全部内容，中标价1.47亿元，该通知书右上角注有：“本证为临时中标通知书，有效期两月。届时重新更换正式文本”。华兴公司针对该通知书注明的临时中标真实性提出异议，华兴公司认为文件如有改动，应当加盖有关部门印章，法律上不存在所谓的临时中标。

再查明：天成公司与监理咨询中心为天成国贸中心工程监理工作签订了一份《建设工程委托监理合同》，2004年8月11日，天成公司与监理咨询中心又签订了一份委托监理补充协议，该补充协议2.1条监理人的工作任务中（5）约定，协助编制用款计划，复核已完成工程量，签署工程付款凭证；（14）约定，审核承包人报送的工程量计量、工期认可签证，及时审定承包单位完成的竣工图，整理全部监理工程技术资料文件，分类装订成册移交建设单位归档；该协议还约定，委托监理合同与本协议不一致的，一律执行本补充协议。

又查明：2007年7月18日，天成公司与中泰公司签订了一份《天成国贸中心八层室内装饰工程协议》，协议约定，天成公司将天成国贸中心八层、八夹层室内装饰工程发包给中泰公司施工。2007年10月24日，天成国贸中心室内装饰工程发生一起1人高处坠落死亡事故，死者为中泰公司员工。2008年1月4日，天成公司向华兴公司出具承诺书，主要承诺是：天成国贸中心八层内装饰由中泰公司施工，因安全等给工程、社会带来不良影响均由天成公司和施工单位承担，与华兴公司无关，任何情况下不追究华兴公司的责任。华兴公司、天成公司在一审中均确认天成国贸中心工程因发生死亡事故不能参评“扬子杯”。

2005年5月18日，华兴公司向天成公司出具一份“施工单位工作联系单”，华兴公司在该联系单上表示，天成国贸中心东北角未拆除的小房子处的基坑支护，天成公司决定此处不设置粉喷桩且部分是直立段，此处的安全无法保证，因此华兴公司将坚持多次阐述的原则，将不参与此处的支护施工，也不做任何一方施工单位的总包。2005年6月29日，天成公司与华东公司签订一份“施工协议书”，约定由华东公司承建天成国贸中心东北角小房子处基坑支护，工程内容为土钉墙，由天成公司提供施工图纸，双方还约定了其他条款。2005年8月7日，天成公司与江苏地质基桩工程公司徐州办事处签订一份“天成国贸中心基坑止水、施工协议”，该协议是对基坑止水的抢险协议。关于天成国贸中心东北角涌水、涌砂的抢险修复问题，华兴公司参加了该部位的抢险，天成公司向华兴公司支付了抢险费用，至于该部位的修复成本，天成公司在本案诉讼期间一直未能提供。

华兴公司起诉称，2004年6月16日，华兴公司与天成公司签订了《建设工程施工合同》（以下称《1.47亿元施工合同》）和《天成国贸中心工程施工补充协议》（以下简称《补充协议》），双方约定：由华兴公司承建天成公司的天成国贸中心工程，包括1-24轴的主楼、裙楼的土建、安装、装饰等工程。工程总价款暂定1.47亿元，最后按预算加合同调整内容及签证进行结算。该施工合同经过招标投标程序，并于2004年8月25日经徐州市工程建设招标投标办公室备案。合同签订后，华兴公司即按天成公司要求组织施工。在施工过程中，由于天成公司一开始未能提供完整的施工图纸，不断发放阶段性施工图并进行增量变更，同时又不能按约定支付工程进度款，造成工程停窝工情况相当严重，华兴公司经过大量垫资，于2008年1月16日完成了天成国贸中心8-24轴之间裙楼工程的施工任务，并于2008年1月30日通过了天成公司组织的竣工验收，随后交付天成公司使用。此外，作为天成国贸中心工程的附属项目彭城医院的改造和新建工程，天成公司也委托华兴公司施工。双方于2007年7月23日签订了《彭城医院改造及新建工程施工合同》（以下简称《彭城医院合同》），约定由华兴公司完成彭城医院旧址的拆迁、主楼易地改建以及新建两幢副楼、配套医用电梯项目。合同订立后，华兴公司于2007年7月28日开工，于2007年11月21日完成彭城医院主楼部分并通过了天成公司组织的竣工验收，随后交付天成公司使用。2007年9月18日，华兴公司与天成公司对已完工的天成国贸中心一期（8-24轴）裙楼土建工程部分进行了结算，签订《徐州天成国贸中心一期（8-24轴）工程结算说明》（以下简称《工程结算说明》），确认金额为7772.535万元。此后，华兴公司向天成公司提交了安装、装饰工程的结算书和彭城医院主楼的土建与安装工程的结算书，而天成公司收到华兴公司的结算书既不确认又不按要求支付工程进度款。2008年2月2日，天成公司因已完工的裙楼工程竣工验收备案的需要，与华兴公司协商签订了《工程款支付计划》，约定了天成公司支付工程款的期限，双方同意对已完成部分的工期、工程款支付时间不再提出异议。但天成公司不仅没有按《工程款支付计划》约定履行付款义务，反而要求华兴公司继续垫资施工1--7轴主楼工程，华兴公司断然拒绝了天成公司的无理要求。天成公司又背着华兴公司，将1-7轴地下三层地上58层主楼工程和彭城医院的新建九层和四层两幢副楼及医用电梯工程发包给苏中建设集团股份有限公司（以下简称苏中公司）。2008年5月22日，天成公司与苏中公司签订了国贸中心二期《建设工程施工合同》，合同价款暂定为14827.21万元。2007年11月30日，天成公司与苏中公司签订了《彭城医院新建楼工程施工合同》。合同价款暂定为860万元。上述合同签订后，苏中公司因天成公司未履行约定付款义务，施工两三个月后就撤出了现场，终止履行合同。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，华兴公司要求天成公司继续履行合同，将上述工程交由华兴公司施工完成，如不能继续履行，则应赔偿华兴公司可得利益损失。但天成公司拒绝，华兴公司遂提出诉讼。诉讼中经法院委托司法鉴定，华兴公司已完工的国贸中心裙楼已确认的土建以外的工程造价为27995214.71元，彭城医院已完工的工程造价为12128875.21元，两项合计40124089.92元，加上双方已确认的土建部分工程款77725350元，华兴公司为天成公司承建的已完工并交付的工程总造价为117849439.92元，扣除天成公司已支付的工程款76822575.59元，天成公司尚欠华兴公司工程款为41026864.33元。同时，经鉴定，因天成公司违约，给华兴公司造成的可得利益损失为5805962.33元。对于天成公司应支付给华兴公司的工程款，华兴公司已于2008年5月12日向天成公司致函主张了对已完工程的工程价款享有对该工程折价或拍卖款优先受偿的权利，且华兴公司所完工程为1.47亿元合同约定工程范围的8-24轴裙楼部分，系中间交工工程，1-7轴主楼部分尚未施工，整体工程还没有竣工，彭城医院主楼工程虽已交工，但彭城医院总工程尚未竣工，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定及双方签订的合同通用条款第33.4条的约定，华兴公司对已完工部分中间交工工程价款申请工程折价或者就拍卖的价款优先受偿。依据司法鉴定的结果，华兴公司将原诉讼请求变更为：1、天成公司立即支付拖欠华兴公司的工程款41026864.33元及其利息9705671.90元（利息自2008年2月2日起算暂计至2011年6月30日）；2、天成公司继续履行合同，由华兴公司施工徐州市天成国贸中心1-7轴地下三层地上58层主楼工程，工程价款14827.21万元；由华兴公司施工彭城医院新建九层及四层两幢副楼以及配套医用电梯工程，工程价款860万元；3、天成公司如不能继续履行合同则因违约，应赔偿给华兴公司造成的可得利益损失5805962.33元；4、请求法院依法确认华兴公司对所建的天成国贸中心8-24轴裙楼工程及彭城医院主楼工程的价款（就该工程折价或者拍卖的价款）享有优先受偿的权利；5、本案诉讼请求总标的金额213410598.56元的案件受理费、财产保全费、鉴定费均由天成公司承担。

天成公司答辩称，1、2004年6月16日，双方签订了天成国贸中心《建设工程施工合同》（以下简称《5947.6万元施工合同》）及《补充协议》，2007年7月23日，双方签订了《彭城医院合同》。《5947.6万元施工合同》约定，天成国贸中心工程总造价约为5947.6万元。《补充协议》约定，工程款按每期（或层）或阶段完成工程造价的80%支付。天成公司依照约定已经充分、善意地履行了合同义务。“一期合同”中，天成公司不欠工程款。2007年9月18日，双方签订了《工程结算说明》，双方确认为7772.535万元。经双方对账，天成公司已付款金额为：77149709.8元。天成公司应付款为：已确认的工程量核算值7772.535万元×80%＝6218.028万元（即天成公司按已完成工程量的应付）；天成公司已足额支付了工程款。天成公司代付上海消防工程技术有限公司（以下简称消防工程公司）的30万元可抵扣，该笔工程款系对华兴公司的支付。天成公司付徐州玮龙土方工程有限公司（以下简称玮龙公司）11124.3元亦可以抵扣，该笔工程款视为对华兴公司的支付。3400元垃圾清运费应由华兴公司承担，工程款中已经包括文明施工措施费，华兴公司没有做到垃圾及时清运，因此该笔费用应由其承担。工程款支付说明第二项有关说明6造价下浮200万元和材差下浮150万元，共计350万元暂不按工程进度款支付。因此，该阶段工程款核算值7772.535万元中应暂扣350万元，该阶段实际工程款核算值应为人民币：7772.535万元－350万元=7422.535万元。综上，“一期合同”中，天成公司实际多付金额为：14956819.80元。彭城医院部分天成公司亦不欠工程款，天成公司在彭程医院名下的已付工程款为：5414768.45元，天成公司实际多付14956819.80元（包括彭城医院名下的已付工程款5414768.45元）。造价鉴定报告中的下述部分无事实依据，应予扣除：劳动保险费263.52万元，华兴公司未缴纳；脚手架部分费用，鉴定人在无核定表的情况下计算的各项费用820万元无依据；模板补偿43.12万元；有签收未回复的74.12万元；垃圾外运及临时封堵33万不应计算；因下雨发生的签证3万元费用不应计算；鉴定报告计算的总分包管理费34.723499万元不应计算；综上约计1500万元应当给予扣除。华兴公司要求支付工程款的诉请依法不应支持。华兴公司承包的工程在竣工报验时就已经存在“自动报警控制系统”、“喷淋及消防栓灭火系统”、“防排烟系统”、“防火分隔系统”以及配电室未安防火门、多处卷帘门不联动和部分防火门未加闭门器、铭牌等大量消防问题。至今无法通过消防整体验收以及整个工程的综合验收；其主张支付工程款依法不应支持，应当给予驳回。2、关于华兴公司要求继续履行1.48亿元二期合同和《彭城医院合同》可得利益损失的意见。2008年5月22日徐州市建设局对“二期合同”项下的工程进行招投标并公示，华兴公司不仅知道而且未投标亦未提出任何异议。后经过招投标苏中公司依法中标。2007年12月2日，天成公司与华兴公司签订彭城医院后期不再施工的协议书，“不再施工”表明双方已对该合同内容的终结。因此，华兴公司主张所谓彭城医院可得利益损失，无事实及法律依据。3、关于华兴公司要求优先权的意见。即便双方2008年2月2日签订了《工程款支付计划》对已完成部分的工期、工程款支付时间不再提出异议，但是之后华兴公司仍然未能通过消防以及整体竣工和验收。按照双方合同约定工期400天即2005年8月31日之前完工全部交付，华兴公司该项主张已超过6个月的除斥期，其并不享有优先权。

天成公司反诉称，2004年6月16日，天成公司与华兴公司签订了天成国贸中心《5947.6万元施工合同》以及《补充协议》，2007年7月23日，天成公司与华兴公司经协商，签订了《彭城医院合同》。《5947.6万元施工合同》约定：工程内容为天成国贸中心，天成国贸中心8—24轴裙房整体土建、安装工程，工程总造价约为5947.6万元。关于工期双方确认：现场已具备分阶段施工条件，开工日期为2004年7月6日；竣工日期为裙房二层以下交付为300天，裙房整体交付为400天（至2005年8月10日止400天应当整体竣工验收）因承包人原因不能按期竣工交付，承包人应赔偿经济损失。关于质量标准双方确认：为省优，如质量达不到省优标准，罚合同价的2%；其中基坑支护、止水维护工程双方确认：由华兴公司提供施工方案施工，如造成基坑塌落、渗水等损失全部由华兴公司承担。关于工程款支付《补充协议》确认：现场按每期（或层）或阶段完成造价的80%支付；并确认每层主体“完成”之概念为达到相应主体验收标准。《5947.6万元施工合同》签订后，天成公司依照约定充分、善意地履行了合同义务，依据《补充协议》的约定，工程款按每期（或层）或阶段完成工程造价的80%支付；然而，华兴公司严重违约，施工过程中人员严重不足，进度计划不仅严重缓慢而且极不平衡。就是在华兴公司如此严重违反合同的情况下，至2007年4月28日天成公司已经实际支付了5061.46万元的工程款。依据双方合同及《补充协议》，天成公司已完成整个裙房工程整体验收的付款，天成公司只应付工程款4049.17万元即可，已多付工程款1012.29万元。至2009年8月已实际支付了工程款7717.1632万元；超额多付1779.1352万元。然而华兴公司严重违约，施工质量存在问题，其中：现浇混凝土0.00楼面出现裂缝、钢筋质量差、材料未报审以及项目经理不在现场、管理严重混乱直接影响了省优质工程奖“扬子杯”的评定，裙房整体土建、安装工程未能获得省优质工程奖“扬子杯”的全部责任在华兴公司。尤其华兴公司分包的基坑支护、止水维护工程，其施工质量不合格造成坡底排水沟裂缝、浇筑的垫层混凝土厚度不符合图纸设计要求，导致基坑严重涌水涌沙现象，亦是无法评定省优质工程奖“扬子杯”的重要原因，特别是大巷口2号楼已经出现不均匀沉降、开裂等严重后果，经徐州市房产管理局组织的专家鉴定结论为危房。天成公司因此已经支付了大巷口2号楼业主搬迁过渡租金76.44万元及0.56万元的一次性搬家费。由于华兴公司的违约，直接导致施工工程逾期及最终竣工逾期。应当于2005年8月10日前完成整体竣工验收的工程，华兴公司至2008年1月24日仅土建完成。至2008年8月18日徐州市政府为了招商引资的需要，违规要求并不符合竣工验收的在建工程（尤其是消防不合格的前提下）提前竣工备案，其中安装工程华兴公司至今未完成，未能通过消防验收，导致整个裙房工程未能通过整体验收。造成天成公司因违约须支付违约金；造成天成公司与国际五百强大型跨国集团（力保集团）得泽有限公司（以下简称得泽公司）的租赁合同至今无法交付和投入使用。造成天成公司对得泽公司的直接租金及委托管理的租金收入分别损失2100万元、1600万元。《彭城医院合同》天成公司已足额支付了工程款（后续的医用电梯和副楼工程华兴公司不再施工）。关于工期合同约定10层主楼竣工交付使用为2007年9月25日，而华兴公司实际交付使用时间为2007年12月1日，逾期67天，依据《彭城医院合同》约定，华兴公司应支付违约金134万元。综上，华兴公司在履行《5947.6万元施工合同》、《彭城医院合同》中已构成严重违约，依据相关法律之规定及双方合同的约定，华兴公司应当承担违约责任并赔偿损失。天成公司请求判令：华兴公司支付违约金744万元，赔偿损失3624.2438万元，合计4368.2438万元；案件受理费及鉴定费由华兴公司承担。

针对天成公司的反诉，华兴公司答辩称，天成公司的反诉没有事实和法律依据，请求驳回天成公司的全部反诉请求，反诉的诉讼费用和鉴定费用由天成公司承担。理由如下：第一，天成公司要求华兴公司支付744万元违约金没有事实和法律依据。由于天成公司反复变更基坑支护方案、地下室施工图纸延误、考古工作停工、基坑东北角设计方案变更、上部图纸延误、停工等待设计图纸、甲供材料不合格、延迟支付工程进度款以及变更增加8、9层两层楼和基础结构加固等原因，双方于2008年2月2日约定“双方对已完成部分的工期、工程款支付时间不再提出异议。”因该工程-1层及-1夹层、1-7层甩项竣工验收，且1-7轴主楼部分天成公司违约不给华兴公司承包施工，故华兴公司承包施工的工程已经完成，天成公司已经明确表态对已完成部分的工期不提异议。天成公司现称工期延误是不能成立的。彭城医院的主楼改造工程的工期也不存在延误，不应承担逾期竣工交付的违约责任。首先，按约定由天成公司于2007年7月28日前确定医院整改方案，但天成公司直到2007年10月28日才基本确定，延误工期72天。此后，天成公司又进行了大量的图纸变更，严重影响了华兴公司的施工工期，因而华兴公司施工彭城医院的改造工程工期没有延误，而是在一直赶工下完工。天成公司与华兴公司在2007年12月2日签订的协议中第一条明确表明，双方对主楼工期没有异议，符合合理工期。由此可见，天成公司反诉所称工期逾期67天，要求华兴公司支付违约金134万元没有事实依据。未获“扬子杯”奖（省优）责任在天成公司，与华兴公司无关。天成公司直接专业分包的单位常州中泰装饰工程有限公司（以下简称中泰公司）发生安全事故死亡一人无法参评。未能评为市优质结构工程奖也是不能获得“扬子杯”的原因，天成公司擅自更改设计，将楼层向上增加了两层，这种主体结构经过加固，而且加固工程没有经过图审，是不可能获得市优质结构工程奖的，不能评为市优质结构工程奖也就不可能参评“扬子杯”。第二，天成公司要求华兴公司赔偿因工期延误的过渡费183.2146万元、违约金48.293万元、实际延期上房的违约金15.8292万元，以及天成公司与得泽公司约定的租金和管理费收入损失3000万元，均没有事实和法律依据不能成立。第三，天成公司认为基坑东部因止水桩偏短而造成相邻的楼房大巷口2号楼不均匀沉降、开裂，被徐州市建设局认定为危房，导致该楼1单元23户居民发生搬家费0.56万元以及过渡租金76.44万元，要求华兴公司负责赔偿，以及要求华兴公司赔偿300万元损失，也没有事实和法律依据不能成立。事实真相是：华兴公司分包给江苏华东建设基础工程公司（以下简称华东公司）施工的工程基坑支护，经设计、施工、监理、建设单位验收合格，并已办理结算付清工程款项。造成周围建筑物下沉、开裂的原因不是基坑支护施工质量不合格，而是天成公司在工程东北角处的拆迁工作解决不了，天成公司于2005年5月9日变更东北角处的基坑支护方案，在得不到华兴公司支持的情况下，于2005年5月23日自行发包给华东公司按照天成公司基坑支护变更后的方案进行东北角基坑支护施工。对《徐州市天成国贸中心工程质量司法鉴定报告》第六部分鉴定结论中的第四项“基坑工程涌水、涌砂原因”有异议。第一条原因分析：“取消该基坑东北角处的粉喷桩，必然导致该基坑工程的止水体系不封闭，是导致基坑涌水、涌砂的主要原因”。取消该基坑东北角处的粉喷桩，必然导致该基坑工程的止水体系不封闭，是导致基坑涌水、涌砂的直接且唯一原因。第二条原因分析“原设计方案中，作为基坑止水帷幕的粉喷桩的设计长度偏小，有可能造成止水体系不封闭而导致基坑渗漏，因此其对基坑涌水现象有一定的不利影响”。此“可能性”可以排除。施工过程均在天成公司委托的监理公司的监督下施工。在施工期间，2005年8月份发生了基坑涌水、涌砂现象，华兴公司积极配合天成公司采取应急措施，努力减少损失。从华兴公司提供的反诉证据清楚地反映天成公司对于华兴公司为抢险而给予的经济补偿。天成公司、华兴公司、分包方华东公司、监理对工程进行验收，并验收合格。2007年9月18日双方签订了《工程结算说明》，天成公司确认了华兴公司基坑支护工程结算。天成公司已支付了基坑支护工程款，直至反诉之前，长达四年的过程中，天成公司从没有提出过华兴公司有质量问题，也没有提出赔偿要求。以上说明基坑支护的设计和施工对本工程的基坑涌水、涌砂现象没有关联，原设计方案中，作为基坑止水帷幕的粉喷桩的设计长度偏小的问题在后续过程中已解决，有可能造成止水体系不封闭而导致基坑渗漏是不存在的。由此可见，华兴公司分包他人承建的基坑支护工程，质量完全合格。基坑险情、地基沉降、大巷口2号楼不均匀沉降、开裂、被认定为危房，完全是天成公司擅自变更基坑支护方案并单独委托他人实施所造成的，与华兴公司并无关联，因而天成公司就此提出的赔偿请求无事实和法律依据。综上所述，天成公司提出的工期延误的索赔和质量存在缺陷的索赔以及支付违约金等反诉请求，均没有事实证据证明，也没有法律依据可循，均不能成立，请求依法驳回天成公司的全部反诉请求。

一审法院认为，本案争议焦点为：一、天成公司尚欠华兴公司多少工程款，华兴公司在涉案施工合同项下是否存在可得利益损失；二、华兴公司是否享有天成国贸中心8-24轴裙楼工程和彭城医院主楼工程的优先受偿权；三、华兴公司承建的涉案工程是否存在质量问题；四、华兴公司在本案中是否存在违约行为。

关于天成公司尚欠华兴公司多少工程款及华兴公司在涉案施工合同项下是否存在可得利益损失问题。关于天成公司尚欠工程款的问题。首先，对工程造价鉴定的分析及认定。具体是：1、关于劳动保险费。根据劳动保险费缴纳规定，该费用应当由施工单位缴纳，鉴定机构根据工程总造价及相关规定确定了涉案工程应当缴纳的劳动保险费金额，华兴公司作为施工单位也已向有关部门实际预交，本案确定工程造价总额之后，该保险费应由华兴公司全额向有关部门支付。关于脚手架费。脚手架是施工单位在工程施工时必须使用的设施，无论购买，还是租赁，都由施工单位支付费用。金永诚公司根据定额标准和工程实际确定该费用的金额，脚手架费也应由华兴公司支付。因此，劳动保险费和脚手架费不应从双方在工程结算说明确定的工程造价中扣除。2、关于土建部分有签收无回复的签证问题。监理咨询中心与天成公司的监理合同约定，监理人员负责审核承包人报送的工程量计量、复核已完成工程量、签署工程付款凭证。根据监理合同，监理有权签证，该部分签证均有监理人员的签字。《1.47亿元施工合同》也约定发包人接到书面通知后2日内不签证视同认可。根据上述合同约定，监理人员在签证上的签字行为应视为天成公司的行为，签证后天成公司不回复应视同其认可，该部分签证工程造价应当确认。3、关于现场勘查双方界面不清的工程造价部分，现有证据不能直接证明该部分施工是由华兴公司施工完成，故该界面不清部分的工程造价应当扣除。其次，关于天成公司已支付工程款的确认问题。双方无争议的天成公司已支付工程款是76822575.59元（其中含彭城医院工程款5414768.45元），双方有争议的是327134.3元，共涉及4笔款项，其中：第一笔，由消防工程公司向天成公司出具借条的30万元，该借款收条上注明款项性质是借款，如5天内华兴公司不认账，由消防工程公司和徐彪个人将30万元直接归还天成公司，拖1天罚1万元整。华兴公司与消防工程公司虽然存在合同关系，但是华兴公司对该笔款项不予认可，因此，该笔30万元应当按天成公司与消防工程公司的约定属于借款，不属于天成公司已支付的工程款。第二笔，天成公司向玮龙公司支付的11124.3元，虽然玮龙公司与华兴公司存在合同关系，但是华兴公司和玮龙公司之间还未结算，并且华兴公司既无委托也无追认天成公司的该笔支付行为，故该款也不能作为已支付的工程款。第三笔，天成公司于2010年2月12日支付的施工现场垃圾清理费3400元，因华兴公司之前于2010年1月12日撤场，第三方已进入施工现场，华兴公司撤场后要求其承担垃圾清理费过于牵强，该笔费用也不应作为天成公司已付款。第四笔，天成公司延期交房违约金的利息12610元，天成公司代理人在庭审中认可该利息不应计入天成公司已付款。据此，上述双方有争议的四笔费用，均不应计入天成公司已付工程款，应确认天成公司已经支付的工程款为76822575.59元。天成公司尚欠的工程款应当为《工程结算说明》双方确认的已完工程结算造价77725350元+天成国贸中心与彭城医院工程造价鉴定合计为40079414.33元（已扣除双方界面不清及有争议的安装部分44675.59元）-天成公司已付款76822575.59元=40982188.74元。关于华兴公司在涉案施工合同项下是否存在可得利益损失。一审法院认为，华兴公司在涉案施工合同项下存在可得利益损失，理由如下：第一，华兴公司与天成公司在招投标部门备案的《1.47亿元施工合同》专用条款32.6所约定的施工范围是天成国贸中心全部工程，天成公司认为施工范围是8-24轴，但是《1.47亿元施工合同》并无施工范围是8-24轴部分文字表述，根据涉案合同应确认施工范围是天成国贸中心的全部工程。第二，天成公司于2008年5月22日，将涉案工程的1-7轴部分发包给第三方苏中集团，天成公司的行为违反由华兴公司承建涉案全部工程的合同约定，其行为已构成违约，该违约行为损害了华兴公司履行合同可以获取的利益。关于华兴公司可得利益损失的金额如何确定问题。应从以下几方面考虑确定，首先，天成公司在签订涉案合同时应当预见到自己的违约行为会造成华兴公司履行合同的利益损失。涉案工程利益存在逐步扩大的过程，因涉案工程是边设计、边施工、边办手续的工程，合同履行中工程面积因不断地变更设计而不断地增加，建筑面积增加必然带来工程量的增加，随之工程款及利润也相应增加，显然施工利益已超出双方签订合同时的约定，故双方《1.47亿元施工合同》约定的是暂定价。金永诚公司根据天成公司与苏中集团之间合同和定额管理规定，确定天成国贸中心工程的可得利益损失，应当是客观、真实、规范的，可以作为确定可得利益损失的依据。其次，天成公司签约时应当预见自己的违约行为会给华兴公司造成可得利益损失，但因工程设计不断地变更后，导致工程建筑面积的不断增加，增加的面积有部分已超出天成公司签约时可预见范围，因此，根据鉴定的可得利益损失金额及本案的实际情况，一审法院酌定华兴公司在1-7轴的可得利益损失为3844945.66元，由天成公司向华兴公司赔偿。第三，关于华兴公司主张彭城医院可得利益损失。因2007年12月2日协议书明确，华兴公司不再参加彭城医院后续的电梯和副楼工程施工，该约定显然不是暂停施工，而是华兴公司终止彭城医院工程的施工，双方约定合同终止的行为不属于违约行为，华兴公司在彭城医院合同项下不存在可得利益损失，华兴公司主张彭城医院可得利益损失，不予支持。关于华兴公司主张继续履行合同问题。因华兴公司在完成8-24轴工程之后，1-7轴工程已由第三方施工，天成公司诉讼中又拒绝华兴公司继续参与天成国贸中心工程的施工，彭城医院后期工程双方约定终止，因此，华兴公司主张继续履行天成国贸中心和彭城医院的施工合同已不可能，华兴公司要求继续履行合同的主张，不予支持。

关于华兴公司是否享有天成国贸中心8-24轴裙楼工程和彭城医院主楼工程优先受偿权的问题。华兴公司在施工中采取垫资承建，垫资部分包括工人工资、材料款等其他施工中必要的实际支出费用。符合最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定的优先受偿权范围。双方在《1.47亿元施工合同》违约条款中约定，天成公司尚欠工程余款价值的房屋抵押给华兴公司，并按同期银行贷款利率支付拖欠该款利息。且华兴公司于2008年2月4日竣工验收之后，于同年5月12日以“工作联系单”形式主张优先受偿权，该主张在法定期间之内。因此，华兴公司主张天成国贸中心工程的优先受偿权，无论是约定，还是法定，以及实际履行的相关证据，华兴公司主张天成国贸中心工程优先受偿权均应当得到支持。关于彭城医院工程优先受偿权，因华兴公司未在法定期间内主张，该请求不能成立，不予支持。

关于涉案工程是否存在质量问题。天成公司反诉认为由华兴公司承建的天成国贸中心基坑、止水部分，消防安装，裙房楼面、地下室存在施工质量问题。根据东南公司的质量鉴定结论，一审法院认为，首先，关于裙房屋面漏水和地下室漏水问题，鉴定报告指出，华兴公司、天成公司以及监理单位对裙房和地下室均进行过蓄水和防水的检测，并有书面检测记录，检测结果是均无渗漏现象，鉴定报告中还指出裙房屋面及地下室的漏水问题，是因检测之后被破坏而形成，然而天成公司并无证据证明华兴公司检测之后存在破坏导致漏水的行为，因此，应当确认裙房和地下室的漏水与华兴公司的施工质量无关。其次，关于消防系统不能联动问题。鉴定报告根据消防工程公司出具的调试报告作出认定，调试结果是消防工程联动功能正常。东南公司还在现场检查时发现地下室的部分消防管道（设施）已被拆除，消防控制室内的主机箱内部装置部分也被拆除，导致消防系统无法联动，该消防系统存在的问题是发生在系统调试正常之后，天成公司没有证据证明华兴公司拆除消防系统相关设施致使系统不能联动的行为，故消防系统存在不能联动的问题与华兴公司施工质量无关。再次，关于基坑工程涌水、涌砂问题。东南公司鉴定报告指出，基坑东北角区域发生基坑工程涌水及涌砂现象，原因是与基坑支护止水帷幕的变更设计及原设计方案存在缺陷有关，基坑支护止水帷幕的变更设计与华兴公司无关，具体理由是：第一，天成国贸中心东北角基坑支护工程因拆迁变更设计，华兴公司对变更设计持有异议并书面向天成公司提出，之后，是由天成公司将变更设计后的基坑支护工程直接发包给第三方施工，而非由华兴公司施工；第二，东北角基坑支护工程发生涌水、涌砂事故时，华兴公司参与事故抢险，天成公司还向华兴公司支付了抢险费用，如果该事故是华兴公司施工所为，华兴公司存在过错，天成公司没有必要向其支付事故抢险费；第三，涌水、涌砂事故后已被修复，虽然天成公司反诉主张该部分工程的质量赔偿，但是天成公司至今不能提供工程事故的修复成本凭证，假使应由华兴公司承担赔偿责任，也会因无赔偿依据而无法处理。综上，天成国贸中心工程由华兴公司负责的施工部分已通过四方综合验收，应当确认华兴公司承建的天成国贸中心工程不存在质量问题，天成公司主张的工程质量问题，均因缺乏事实依据不能成立，不予支持。

关于华兴公司在本案中是否存在违约行为。天成公司主张华兴公司的违约行为主要是指工期延误、消防工程交付不符合约定，以及天成国贸中心工程没有获取“扬子杯”。首先，关于工期延误。2008年2月2日双方签订的《工程款支付计划》已明确天成国贸中心已完成部分的工期、工程款支付时间双方不再提出异议，该约定应当解释为之前双方存在的违约行为互不追究的共同意思表示。2008年2月4日工程已通过竣工验收，故天成公司主张华兴公司工期延误没有事实依据。关于彭城医院是否存在工期延误，2007年12月2日双方签订的协议书，明确约定工程工期没有异议，符合合理工期，天成公司反诉中再提出工期延误与该协议的意思表示相互矛盾，故天成公司主张工期延误不能成立。其次，关于消防工程施工是否存在违约，天成公司该主张不能成立。理由是，东南公司鉴定报告明确消防系统联动经调试检测功能正常，天成公司也无证据证明调试检测之后发生的问题是因华兴公司施工质量导致；天成国贸中心（一期）工程已通过天成公司、华兴公司、监理单位、设计单位四方工程质量竣工综合验收，综合验收合格当然也包括消防工程，该工程质量竣工验收经徐州市建设局备案登记，已在建设部门网上公布。再次，关于天成国贸中心工程没有获取“扬子杯”的问题。双方确认天成国贸中心工程发生死亡事故是没有参评“扬子杯”的根本原因，而死亡事故发生在第三方，且天成公司书面承诺该事故与华兴公司无关。据此，天成公司向华兴公司主张承担违约责任，均因缺乏事实和法律依据，不予支持。

综上，一审法院认为，华兴公司与天成公司签订的《1.47亿元施工合同》、《补充协议》等，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规及有关规定，应当确认有效。天成公司认为天成国贸中心工程双方实际履行的是《5947.6万元施工合同》的理由不能成立，因《5947.6万元施工合同》与《1.47亿元施工合同》除合同价款不同外，其余条款基本相同，如果实际履行的是《5947.6万元施工合同》，那么2007年9月18日双方签订的工程结算说明确认，当时已完工的结算造价应小于5947.6万元，而《工程结算说明》双方确认的结算造价却是7772.53万元，已超过《5947.6万元施工合同》约定的工程价款；如再加上《工程结算说明》之后完成的工程量，并经金永诚公司鉴定确认的工程造价，已超过《工程结算说明》上的7772.53万元，因此，应当确认双方实际履行的是《1.47亿元施工合同》，天成公司的主张与事实不符，不能成立。华兴公司签约之后，适当履行了合同义务，而天成公司仅给付部分工程款，应确认天成公司尚欠工程款为40982188.74元，天成公司除应向华兴公司给付尚欠工程款项外，还应支付该款同期银行利息，利息从《工程款支付计划》约定的最终结算完毕的时间开始计付，即从2008年6月底开始计付利息。天成公司将华兴公司承建的1-7轴工程发包他人承建，已构成违约，损害华兴公司履行合同应当取得的利益。双方在《1.47亿元施工合同》专用条款及《补充协议》约定的违约条款中，仅约定承包人对尚欠工程款部分享有优先受偿权及违约方支付工程余款同期银行利息的违约责任等，没有约定违约金及损害赔偿计算方法，故酌定华兴公司可得利益损失3844945.66元，由天成公司予以赔偿。因天成公司拒绝华兴公司继续履行合同，并已将天成国贸中心工程1-7轴部分发包给他人施工，故华兴公司继续履行合同已不可能，华兴公司关于继续履行合同的请求应予驳回。关于彭城医院合同项下的可得利益，因双方已协议终止后期工程，天成公司未构成违约，故华兴公司主张继续履行彭城医院合同以及要求天成公司赔偿该合同项下可得利益损失的请求不应得到支持。华兴公司主张天成国贸中心工程尚欠工程款部分的优先受偿权合法有据，天成公司尚欠天成国贸中心工程款为34312707.57元（《工程结算说明》确认的77725300元+工程造价鉴定27995214.71元-已支付天成国贸中心工程款71407807.14元），故华兴公司在34312707.57元范围内对天成国贸中心8-24轴工程享有折价或拍卖价款的优先受偿权。因华兴公司没有在法定期间内主张彭城医院工程优先受偿权，故华兴公司该诉讼请求应予驳回。关于天成公司向华兴公司主张工程质量损害赔偿和违约赔偿的反诉请求，均因缺乏事实和法律依据，应予驳回。华兴公司部分诉讼请求合法有据，应予支持，其它诉讼请求应予驳回。一审法院判决：一、天成公司于判决生效后三十日内向华兴公司给付尚欠的工程款40982188.74元，并按中国人民银行同期银行贷款利率支付利息（从2008年6月30日起计付至本判决确定的给付之日）；二、由天成公司于判决生效后三十日内向华兴公司赔偿天成国贸中心工程的可得利益损失3844945.66元；三、华兴公司在34312707.57元范围内对天成国贸中心8-24轴工程就该工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；四、驳回华兴公司其它诉讼请求；五、驳回天成公司反诉请求。如果天成公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1163578元，由华兴公司负担872683.5元，天成公司负担290894.5元；反诉案件受理费151658元，由天成公司负担。财产保全费5000元，由天成公司负担；工程造价鉴定费400000元，由华兴公司负担280000元，天成公司负担120000元；质量鉴定费140000元由天成公司负担。

天成公司不服一审判决向本院提出上诉称，一、一审判决认定事实有误，适用法律不当。1、一审判决认定双方履行《1.47亿元施工合同》错误。本案双方同时签订《1.47亿元施工合同》和《5947.6万元施工合同》（8-24轴裙楼）。《1.47亿元施工合同》的建筑面积是9.81万平方米，《5947.6万元施工合同》的建筑面积是9.5386万平方米。上述两份合同均约定：“本工程下浮让利13.5%，如东段裙房结构已施工完毕，西段未连续施工时（即1-7轴）让利10%。”2007年9月18日双方签订的《工程结算说明》即是按让利10%结算的，说明双方实际履行的《5947.6万元施工合同》（8-24轴裙楼），天成公司并不违约。一审判决认定双方履行《1.47亿元施工合同》及认定天成公司违约并向华兴公司赔偿可得利益损失没有事实和法律依据。2、一审判决认定劳动保险费、脚手架及超高费事实不清并且有误。（1）没有证据证明华兴公司已经缴纳了劳动保险费，一审判决天成公司全额支付劳动保险费缺乏事实依据。（2）双方签订的《工程结算说明》结算价是7772.535万元，其中脚手架及超高费是按完成整体工程计算的，但鉴定结论并未扣除华兴公司未施工部分的脚手架及超高费，一审判决天成公司全额支付是错误的。3、一审判决未认定天成公司已付的三笔工程款是错误的。一是消防工程公司是华兴公司的分包单位，天成公司向其支付的30万元应认定为工程款；二是玮龙公司是华兴公司的土方施工单位且华兴公司向玮龙公司收取了配套费，天成公司向玮龙公司支付的1.11243万元应认定为工程款；三是天成公司支付的0.34万元垃圾清运费应由华兴公司承担。4、对造价鉴定报告错误鉴定820万元其他费用、43.12万元模板补偿费、74.12万元有签收无回复的签证等，一审判决天成公司应予支付是错误的。5、一审判决天成公司应从2008年6月30日起支付银行利息是错误的，应从华兴公司起诉之日起计算利息。6、华兴公司起诉时主张优先权，已超过法定的期限，一审判决华兴公司享有优先权是错误的。二、一审判决驳回天成公司的反诉请求错误。一审判决对案涉工程质量的认定错误。首先，案涉工程防火区分的防火卷帘门没有采用背火温升卷帘门是未能通过消防验收的主要原因。其次，基坑涌水、涌沙的原因是华兴公司设计的基坑工程技术方案存在严重缺陷且未作修改、完善。三、一审判决认定华兴公司不构成违约错误。华兴公司于2008年2月4日只完成《5947.6万元施工合同》的中间交工工程，由于消防工程在竣工验收时不合格，至今无法通过消防整体验收，至2011年8月12日逾期1095天，已构成严重违约。《工程款支付计划》仅对一期合同内中间交工工程所涉工期不再提异议，并不包括彭城医院工程。彭城医院工程应于2007年9月25日交付，但实际交付时间为2007年12月1日，逾期67天。华兴公司亦构成违约，应承担违约责任。案涉工程未获省优质工程奖（扬子杯）主要是因为该工程没有获得徐州市优质工程奖，不能参加省优质工程奖评选。对此，华兴公司应付一定责任。故请求依法改判，并支持天成公司的反诉请求。

华兴公司答辩称，天成公司的上诉请求及理由没有事实和法律依据，依法应予驳回。

本院二审查明：2003年9月19日，天成公司向华兴公司发出中标通知书（以下称5947.6万元中标通知书），载明招标工程全称是天成国贸中心（⑧轴西3.25M处以东范围），中标范围和内容为施工图全部内容，中标价6947.6万元，中标工期为850天，中标建筑面积为9.5386万㎡。2005年1月15日，双方签订《备案合同补充协议》，该《备案合同补充协议》约定，1、该备案合同成立后，双方具体执行的依据仍然是“天成国贸中心工程施工补充协议（2004年6月16日）”；2、原先双方已经签订的1.47亿元（暂定价）的待备案合同仍然有效，如继续施工⑧轴西3.25M处以西范围，则需要对相应范围再次备案，届时，1.47亿元（暂定价）合同为两份备案合同的主合同；3、双方各项权利义务及各项实质性约定不因合同备案一事而发生变动，双方承诺当事一方均不得以备案合同为依据单方面向另一方附加议定，……。

2006年12月6日，徐州市公安消防支队向天成公司发出“关于同意天成国贸中心一期工程消防设计的审核意见”的《建筑工程消防设计审核意见书》，该意见书载明：此次申报的消防设计及设计变更符合《高层民用建筑设计防火规范》等国家消防技术规范，同意按设计组织施工；依据《高规》第5.4.4条，划分防火区分的防火卷帘应采用包括背火温升作耐火极限判定条件的防火卷帘。……

2008年8月13日，徐州市公安消防支队向天成公司发出《关于同意天成国贸一期工程先行办理竣工备案的意见》，该意见载明：按照徐州市人民政府《市长办公会议纪要》（2008年第37号）有关精神要求，根据天成公司的申请，结合近期对该工程的现场消防监督检查情况，经研究，拟同意天成国贸一期工程可以先行办理竣工备案手续，工程装修应报公安消防机构审核，整体工程及局部工程在未经消防验收合格的情况下不得投入使用。该备案意见并没有认定华兴公司施工中存在天成公司在上诉状所述的“防火区分的防火卷帘门没有采用背火温升卷帘门”，而导致案涉工程不能通过消防验收的情况。

本院查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。

本院认为，本案当事人二审争议的焦点问题是：一、应当依据哪一份合同作为处理本案当事人争议的合同依据？二、一审判决有关工程款数额及利息的处理是否正确？三、一审判决华兴公司享有天成国贸中心8-24轴裙楼工程优先受偿权是否正确？四、华兴公司是否存在违约行为和案涉工程质量是否符合合同约定？

（一）关于应当依据哪一份合同作为处理本案当事人争议的合同依据问题。本院认为，双方签订的《1.47亿元施工合同》明确约定，华兴公司承包“天成国贸中心”（曼哈顿广场），工程内容为施工图纸全部内容，工程承包范围“天成国贸中心”土建及安装工程。合同专用条款第32.6条约定：中间工程的范围和竣工时间，东段裙房二层以下交付使用为300日历天；东段裙房整体交付为400日历天；西段裙房二层以下交付为240日历天，西段裙房整体交付为330日历天，西段整体工程交付工期为630日历天（东段为8-24轴，西段为1-7轴）。表明华兴公司承包了“天成国贸中心”整个土建及安装工程。而《5947.6万元施工合同》则约定华兴公司承包范围是天成国贸中心（⑧轴西3.25M处以东范围）。双方签订《补充协议》约定工程发包内容是施工图土建及安装工程，合同造价暂定1.47亿元，竣工为东段裙房二层以下为300日历天交付，七层裙房以下为400日历天交付。西段裙房二层以下交付为240日历天，西段裙房整体交付为330日历天，西段整体工程交付为630日历天。也表明华兴公司承包“天成国贸中心”整个土建及安装工程。双方签订《备案合同补充协议》也约定有关该备案合同成立后，双方具体执行的依据仍然是“天成国贸中心工程施工补充协议（2004年6月16日）”，双方已经签订的1.47亿元（暂定价）的待备案合同仍然有效。从实际履行合同的情况看，双方在工程尚未完工时签订《工程结算说明》确认华兴公司已经完成工程造价为7772.53万元，已超出《5947.6万元施工合同》约定的工程价款。显然，双方实际履行的是《1.47亿元施工合同》，而不是《5947.6万元施工合同》。故应以《1.47亿元施工合同》约定作为处理双方当事人争议的依据。天成公司认为一审法院以双方实际履行《1.47亿元施工合同》并判决支付可得利益损失缺乏事实及法律依据，主张双方实际履行《5947.6万元施工合同》缺乏依据，不能成立，本院不予支持。一审法院认定双方实际履行《1.47亿元施工合同》并判决天成公司赔偿华兴公司可得利益损失并无不当，本院予以维持。

（二）关于一审判决有关工程款数额及利息的处理是否正确问题。首先，对一审判决有关应付工程款的认定，天成公司认为，一审判决采信鉴定报告，判决天成公司支付有关劳动保险费、脚手架及超高费、模板补偿费、有签收无回复的签证以及其他费用等是错误的。本院认为，一审法院委托鉴定机构对案涉工程进行造价鉴定，鉴定机构在出具造价鉴定报告前，征求了天成公司和华兴公司的意见，并且在出具造价鉴定报告后，鉴定人员在一审庭审中出庭回答了天成公司和华兴公司的质询。一审法院委托鉴定机构进行造价鉴定，有关鉴定机构及鉴定人员的资质、鉴定程序均符合相关规定。故一审法院采信造价鉴定报告，判决天成公司支付相关款项并无不当，应予维持。天成公司提出上述主张，但未提供支持其主张的证据，不能成立，本院不予支持。其次，对一审判决有关已付工程款的认定，天成公司认为，未认定其向消防工程公司支付的30万元、向玮龙公司支付的1.11243万元以及天成公司支付的0.34万元垃圾清运费是错误的。本院认为，关于天成公司向消防工程公司支付的30万元问题，消防工程公司与天成公司之间的借条明确约定消防工程公司向天成公司借款，如华兴公司不认可，则由消防工程公司和徐彪直接向天成公司归还。天成公司没有提出证据证明华兴公司认可该笔借款。故一审判决认定该30万元为消防工程公司与天成公司之间的借款，并无不当。关于天成公司向玮龙公司支付的1.11243万元问题，虽然玮龙公司是华兴公司土方施工单位，但是华兴公司并未委托天成公司直接向玮龙公司付款，天成公司的该笔付款也未得到华兴公司的确认。故一审判决未将该笔款项认定为工程款，亦无不当。关于天成公司支付的0.34万元垃圾清运费问题，一审法院已经查明，天成公司支付该笔款项是在第三方进场施工期间，此时华兴公司早已撤离施工现场。一审判决未认定该笔款项是正确的。综上，天成公司关于上述三笔款项的主张缺乏事实依据，不能成立，本院不予支持。再次，对一审判决有关工程款利息的处理，天成公司认为，应从华兴公司起诉之日起计算利息，而不是从2008年6月30日计算利息。本院认为，天成公司与华兴公司2008年2月2日签订《工程款支付计划》明确约定，2008年6月底前双方将未结算的工程量结算完毕，故一审判决认定自2008年6月30日计付工程款利息并不不当。天成公司主张自华兴公司起诉时计付工程款利息，缺乏合同和法律依据，本院不予支持。

（三）关于一审判决华兴公司享有天成国贸中心8-24轴裙楼工程优先受偿权是否正确问题。天成公司认为，华兴公司起诉时主张优先权，已超过法定的期限，一审判决华兴公司享有优先权是错误的。本院认为，天成国贸中心一期工程在2008年2月4日竣工验收后，华兴公司于同年5月12日以“工作联系单”方式向天成公司主张案涉工程的优先受偿权，并未超出法定的优先受偿权除斥期间。天成公司认为华兴公司起诉时主张优先受偿权超出法定的期间缺乏事实和法律依据，不能成立。一审判决认定华兴公司享有天成国贸中心8-24轴裙楼工程优先受偿权正确，应予维持。

（四）关于华兴公司是否存在违约行为以及案涉工程质量是否符合合同约定问题。天成公司认为华兴公司存在违约行为以及案涉工程质量存在问题主要指案涉工程工期延误、案涉工程没有获得“扬子杯”、基坑工程涌水涌沙以及案涉工程防火区分的防火卷帘门没有采用背火温升卷帘门问题。对此，本院分析如下：关于工期问题。天成公司认为，由于消防工程在竣工验收时不合格，至今无法通过消防整体验收，至2011年8月12日逾期1095天，已构成严重违约。《工程款支付计划》仅对一期合同内中间交工工程所涉工期不再提异议，并不包括彭城医院工程。彭城医院工程应于2007年9月25日交付，但实际交付时间为2007年12月1日，逾期67天，华兴公司亦已构成违约。本院认为，首先，关于天成国贸中心工程， 2008年2月2日，天成公司与华兴公司签订《工程款支付计划》明确载明“工程甩项项目由华兴公司作为总包继续履行合同，双方对已完成部分的工期、工程款支付时间不再提出异议”。两天后即2月4日案涉工程已通过竣工验收。故天成公司关于天成国贸中心工程工期延误的主张缺乏依据，不能成立。其次，关于彭城医院工程，2007年12月2日，天成公司与华兴公司签订《协议书》，载明彭城医院改建工程主楼装饰现已通过验收并交付医院，经双方协商达成一致，后续的医用电梯和副楼工程华兴公司不再施工，中止华兴公司与天成公司的《彭城医院合同》，双方还约定，双方对主楼装饰工期没有异议，符合合理工期要求。天成公司在本案诉讼中主张彭城医院工程工期延误亦缺乏依据，不能成立。关于案涉工程没有获得“扬子杯”问题，本院认为，天成公司和华兴公司在本案一审诉讼期间均确认案涉天成国贸中心工程因发生死亡事故不能参评“扬子杯”，该死亡事故是天成公司将案涉工程的装饰工程发包给中泰公司施工过程中发生的，与华兴公司无关。2008年1月4日，天成公司向华兴公司出具承诺书明确表示天成国贸中心八层内装饰由中泰公司施工，因安全等给工程、社会带来不良影响均由天成公司和施工单位承担，与华兴公司无关，任何情况下不追究华兴公司的责任。故对案涉天成国贸中心工程未获得“扬子杯”，华兴公司不构成违约。综上，一审判决认定华兴公司不构成违约正确，本院予以维持。关于基坑工程涌水涌沙问题，天成公司认为，基坑涌水、涌沙的原因是华兴公司设计的基坑工程技术方案存在严重缺陷且未作修改、完善所致。本院认为，鉴定机构所作质量鉴定报告明确说明，基坑工程涌水、涌砂的原因与该基坑支护止水帷幕的变更设计及原设计方案存在缺陷有关，即：取消该基坑东北角处的粉喷桩，必然导致该基坑工程的止水体系不封闭，是导致基坑涌水、涌砂的主要原因；原设计方案中，作为基坑止水帷幕的粉喷桩的设计长度偏小，有可能造成止水体系不封闭而导致基坑渗漏，因此其对基坑涌水现象有一定的不利影响。可见，基坑支护止水帷幕的变更设计是基坑涌水、涌沙的主要原因，而原设计方案缺陷只是可能造成止水体系不封闭而导致基坑渗漏。对于基坑支护止水帷幕的变更设计，华兴公司曽书面向天成公司表示，天成国贸中心东北角未拆除的小房子处的基坑支护，天成公司决定此处不设置粉喷桩且部分是直立段，此处的安全无法保证，因此华兴公司将坚持多次阐述的原则，将不参与此处的支护施工，也不做任何一方施工单位的总包。天成公司将变更后的基坑支护工程直接发包给第三方施工。在发生涌水、涌沙事故后，华兴公司主动参与了事故抢险，天成公司还向华兴公司支付了抢险费用。基于上述事实，可以认定华兴公司与基坑支护止水帷幕的变更设计无关。一审判决认定基坑工程涌水涌沙的主要原因是基坑支护止水帷幕的变更设计，该变更设计与华兴公司无关，是正确的，本院予以维持。关于案涉工程防火区分的防火卷帘门是否采用背火温升卷帘门问题，天成公司认为案涉工程防火区分的防火卷帘门没有采用背火温升卷帘门是未能通过消防验收的主要原因。本院认为，消防部门出具关于同意天成国贸中心一期工程消防设计的审核意见的《建设工程消防设计审核意见书》，表明消防部门同意按设计组织施工，同时说明“划分防火分区的防火卷帘应采用包括背火温升作耐火极限判定条件的防火卷帘。”2008年8月13日，消防部门出具“关于同意天成国贸一期工程先行办理竣工备案的意见”，载明“拟同意天成国贸一期工程可以先行办理竣工备案手续，工程装修应报公安消防机构审核，整体工程及局部工程在未经消防验收合格的情况下不得投入使用。”消防部门同意办理竣工备案表明案涉工程已经过消防验收。上述两份消防部门的文件均没有认定华兴公司施工过程中存在“防火区分的防火卷帘门没有采用背火温升卷帘门”以及需要整改的问题。天成公司在本案诉讼中既没有提供证据证明华兴公司施工中存在“防火区分的防火卷帘门没有采用背火温升卷帘门”问题，也没有提供证据证明其要求华兴公司进行整改而华兴公司拒不整改的问题。故天成公司认为消防部门认定“防火区分的防火卷帘门没有采用背火温升卷帘门”是未能通过消防验收的主要原因，缺乏证据，不能成立。

综上，天成公司的上诉缺乏事实和法律依据，应不予支持，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1163578元，由天成公司负担。

本判决为终审判决。

审  判  长    辛正郁
审  判  员    刘银春
审  判  员    王友祥

二○一三年三月二十五日

书  记  员    王  鹏