中华人民共和国最高人民法院

民事裁定书

（2013）民申字第518号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：意大利CMC公司。

负责人：卡夏洛·沙瓦托瑞。

委托代理人：白天保，甘肃兴正义律师事务所律师。

委托代理人：令霞，甘肃兴正义律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：山西三磊水利水电工程技术有限公司。

法定代表人：刘文涛，该公司经理。

一审被告、二审上诉人：中国水利水电第四工程局有限公司。

法定代表人：王维斌，该公司执行董事。

再审申请人意大利CMC公司（以下简称CMC公司）因与被申请人山西三磊水利水电工程技术有限公司（以下简称三磊公司）、中国水利水电第四工程局有限公司（以下简称水电四局）建设工程分包合同纠纷一案，不服甘肃省高级人民法院(2012)甘民一终字第229号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

CMC公司请求再审本案，理由是：一、原一、二审判决认定的事实缺乏证据证明。1、对于合同内2000米补灌5%的施工量，再审申请人认可未计算，但没有认可支付103,887元。工程款应当以经过监理批准和确认的报告为依据。2、TBM滑行段额外增加的工程量计算没有依据。根据甘肃省引洮水利水电开发有限责任公司甘引洮函（2011）199号文件，该部分施工属于“超灌”。三磊公司完成此工程的方式实为包工不包料，再审申请人只支付劳务费。3、15米TBM脱困洞段额外增加的工程量196.631立方米是由CMC公司自行完成的。4、预制混凝土管片衬砌项目预留非灌浆孔封堵工程量125.34立方米，单价2980.07元，系业主与中意联合体之间的合同价格，而非被申请人与再审申请人之间约定的价格。5、被申请人没有提交经监理审批的工作量，不能认定有“合同外”工程量。二、认定再审申请人单方终止合同履行系违约行为缺乏证据证明。再审申请人与被申请人在合同2.2(e)条中约定，被申请人应当安排58名具有相应职业资格的熟练工人进行施工，在实际施工中，被申请人仅提交了八份施工人员资格等级证书。三磊公司完工的工程存在严重质量问题。再审申请人依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第三款、第四款的规定解除合同，并未违约。三、CMC公司曾垫付三磊公司人员费用和工伤赔偿款项，自2011年7月3日至庭审时实际共支付754,980元而并非524,880元。四、质保金是否可以全额返还，要看已经完工的工程质量是否合格。本案所涉工程没有通过竣工验收，封孔砂浆的抗压强度等级、勾缝砂浆的抗压强度均达不到质量标准。一、二审法院判决CMC公司返还质保金，适用法律错误。五、二审判决书所称的案件受理费系水电四局缴纳，对CMC公司缴纳的上诉费用没有涉及。CMC公司在本案一、二审过程中均有两位委托代理人并向法院出具了委托代理手续，其中的曹东建系CMC公司项目部总工程师，但一审、二审判决书都没有列明该委托代理人的身份。

水电四局提交书面意见，表示对CMC公司的请求和理由没有异议。

本院认为：本案是建设工程分包合同纠纷，三磊公司是工程施工方，CMC公司是分包方。由于CMC公司终止合同履行，故三磊公司提起本案诉讼，请求由CMC公司支付工程价款及赔偿损失。原一、二审判决支持了三磊公司的部分诉讼请求。再审申请人CMC公司的理由主要包括四个方面，即：原一、二审判决对应付工程款的计算不合理、CMC公司没有违约行为、CMC公司曾经垫付给三磊公司的部分款项应予扣除、CMC公司预留的质保金不应返还给三磊公司。

一、关于应付工程款的计算是否合理。

在建设工程的分包方、施工方产生争议的情况下，工程款数额应依据相关证据由人民法院判定。对于2000米补灌5%的施工量，再审申请人没有提出证据证明一、二审法院认定的该项工程款数额有错误之处，也没有提出其认为合理的具体计算依据，本院对CMC公司该项主张不予支持。

根据CMC公司提交的甘肃省引洮水利水电开发有限责任公司甘引洮函（2011）199号文件和甘引洮函（2011）230号文件，工程在施工过程中确实存在合同增加项目，故一、二审法院认定存在合同外增加的工程量是有事实依据的。例如，预制混凝土管片衬砌项目预留非灌浆孔封堵就属于合同增加项目，在合同工程量清单中无该项目报价，原一、二审判决按照230号文件确定工程量单价并无不当。

三磊公司和CMC公司约定的合同单价包括了材料费，没有包工不包料以及CMC公司仅支付劳务费的内容，CMC公司所述不实。CMC公司提供的甘引洮函（2011）199号文件是复印件，且有手写涂改痕迹，本院不能确认其内容的真实性。CMC公司也未能证明该文件所涉洞段就是指TBM滑行段以及该部分施工为“超灌”。CMC公司提交的2012年1月29日至31日施工日志复印件除没有记载施工单位、不能证明施工单位就是CMC公司自己之外，同样不能证明其所涉施工位置即是15米TBM脱困洞段。涉案工程已于2011年底贯通，CMC公司不能据此否定三磊公司已进行了脱困洞段的施工。

综上，CMC公司有关工程款计算问题的理由缺乏证据支持，本院对其主张不予采信。

二、关于CMC公司单方终止合同履行是否违约。CMC公司与三磊公司在合同2.2(e)条中约定由三磊公司“提供具有相应职业资格的熟练工人”，并没有具体数量为58人的约定，CMC公司所述不实。一、二审法院已经查明，CMC公司所称管片勾缝、封孔砂浆等质量问题属于监理部门提出的常规整改要求，可以通过返工、修补等补救措施予以完善，不属于违约而致合同目的不能实现的情形，CMC公司单方终止合同履行是违约行为。CMC公司不能证明三磊公司构成根本违约，本院对其主张不予支持。

三、关于CMC公司垫付三磊公司人员费用、工伤赔偿款问题。一审法院已经对CMC公司释明，其提出的垫付及代缴费用问题属于独立的诉讼请求，应当以反诉的方式提出，而CMC公司明确其不提起反诉，二审法院已告知其依照法律规定另行主张权利。故本院对CMC公司该项理由亦不予支持。

四、关于质保金问题的法律适用。CMC公司单方解除合同没有法律依据，构成违约，应当承担相应的民事责任。在涉案合同的权利义务已经终止履行的情况下，一、二审法院根据《中华人民共和国合同法》第九十一条和第九十七条的规定，判决CMC公司将其从应付工程款中预留的质保金作为到期债务予以返还并无不当。作为工程分包人，CMC公司如认为三磊公司的已完工程不合格需要修复，可另行向三磊公司主张权利。

至于CMC公司所称的上诉案件受理费用和委托代理人身份列明的问题，该两项理由不属《中华人民共和国民事诉讼法》规定的申请再审事由。由上诉人交纳的二审案件受理费系预交，案件审结后，如有多交的诉讼费用需要退还，可向收取该费用的法院提出。法律对委托诉讼代理人有身份和形式上的要求，CMC公司未提供委托书及相关身份情况的证据，不能证明有委托事实发生及该委托是否合法，本院对CMC公司该项理由不予采纳。

CMC公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款的规定，裁定如下：

驳回意大利CMC公司的再审申请。

审判长   陆效龙

审判员   杨兴业

审判员   奚向阳

      二 ○ 一 三 年 六 月 二 十 五 日

书记员   许英林