辽宁省沈阳市中级人民法院
民事判决书

（2005）沈民再字第134号


　　再审申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）沈阳新金兴汽车大修厂。
　　法定代表人景占霞，系厂长。
　　
　　委托代理人刘国升，系辽宁正元律师事务所律师。
　　
　　委托代理人冷凤金。
　　
　　被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）沈阳市达利建筑工程有限公司。
　　
　　法定代表人李忠印，系经理。
　　
　　
　　
　　沈阳市达利建筑工程有限公司与沈阳新金兴汽车大修厂建设工程施工合同纠纷一案，沈阳市大东区人民法院于2004年6月9日作出 （2002）大民二初字第464号民事判决，宣判后，达利公司不服上诉。本院于2004年10月29日作出（2004）沈民（2）房终字第853号民事判决。宣判后，金兴厂不服申请再审。经本院审判委员会讨论决定对该案提起再审后，由侯爱红、徐雪春、秦艳芳共同组成合议庭，公开开庭审理了本案，金兴厂委托代理人刘国升、冷凤金、达利公司法定代表人刘忠印到庭参加诉讼。现已审理终结。
　　
　　大东区人民法院（2002）大民二初字第464号民事判决认定，达利公司、金兴厂于2002年5月16日签订了建设工程施工合同协议书一份。该合同约定，金兴厂将座落于沈阳市大东区上园工业园厂房承包给达利公司施工，合同价款为人民币165万元，承包方式为总承包，达利公司包工包料，金兴厂负责水电供应，水电费由达利公司负担，工程质量为优良，工期自2002年5月10日至同年9月10日。合同签订后，达利公司进入现场施工，在施工过程中，由于金兴厂发现达利公司工期拖延，工程出现质量问题而导致工程停工，且无建筑工程资质等级证书，为此双方出现纠纷，监理单位沈阳清华工程建设监理咨询有限公司以达利公司无能力继续施工为由，建议金兴厂解除与达利公司的合同，同时金兴厂委托了辽宁省建设科学研究院对已完工程进行了鉴定，2002年7月1 6日，鉴定单位出具技术报告，认定该工程不合格。关于质量问题另有金兴厂在现场拍摄的照片以及达利公司主管技术人员在技术核定联系单上对质量问题的认可签字，另外一审法院也进行了质量鉴定委托。关于已完工程造价问题，一审法院依法报请本院委托鉴定，2003年7月28日，辽东联审报字（2003）第010号鉴定报告确认工程造价为144，192.71元。对于达利公司在施工过程中收到金兴厂给付工程款60，000.00元，双方均无异议，另经一审法院报请，本院委托辽宁隆丰工程造价咨询事务所有限公司出具了工程修复方案，同时鉴定修复费用为35，432.00元，关于水费问题，双方对达利公司欠金兴厂水费500.00元没有异议，关于电费问题，达利公司于2002年7月30日以电刨子一台、弯曲机一台折抵电费2021元。另外，由于达利公司未能及时足额交纳电费等原因，电业局于2002年8月21日要求金兴厂补交电费并罚款9，891.50元。另查，由于工程出现质量问题，双方出现纠纷，致使工期逾期竣工，金兴厂租赁房屋多支付租金12，500.00元。再查，达利公司在施工过程中，由于人力不足，曾在金兴厂处雇用工作人员，欠工资款800.00元，双方对所欠800.00元工资款没有异议。对于达利公司提出的现场尚有设备、材料、工具一节，金兴厂对达利公司单方提出的证据不予认可，并提供了达利公司拉走货物的相关证实。对于金兴厂提供的达利公司无条件撤出施工现场，并对金兴厂无任何经济要求的证明材料，经鉴定，该证明材料虽非一次完成，但为同一人所写，李忠印签名为本人所写。另外，达利公司于2004年3月向本院提供了电业局收费及材性检测费证明各一份。一审认为，达利公司在没有取得资质的情况下便与金兴厂签订建筑工程施工合同，缺少有效合同的法律要件，属无效合同。对达利公司在施工过程中出现的质量问题由于二次鉴定无法完成，为避免损失扩大，结合本案其它事实，应认定达利公司施工存在质量问题，给金兴厂造成的损失，理应给予赔偿，其应交纳的费用应当支付，对于其要求金兴厂赔偿现场剩余设备，工具材料的诉讼主张，因其证据不足，不予支持。对于其在2004年3月提供的电费证据及材料检测费证据，因其未在法定期限内提供，应承担举证不能的责任。对于金兴厂提出的达利公司无条件撤出施工现场，并对金兴厂无任何经济要求的诉讼主张，因该证据存在瑕疵，亦不符合公平原则本院不予采信。金兴厂应按鉴定工程量支付达利公司工程费，但对于金兴厂反诉的合理要求部分，予以支持。判决：一、终止履行达利公司与金兴厂签订的建设工程施工合同。二、金兴厂给付达利公司工程款84，192.71元。三、达利公司给付金兴厂工程修复费用35，432.00元。四、达利公司给付金兴厂房屋租金12，500.00元。五、达利公司给付金兴厂水费500.00元，电费及罚款9，891.50元，工资款800.00元。六、工程质量鉴定费10，000.00元，工程修复鉴定费用10，000.00元，计20，000.00元，由达利公司承担并给付金兴厂，笔迹鉴定费用1000元由金兴厂承担并给付达利公司。工程造价鉴定费3，600.00元，达利公司、金兴厂各承担1，800.00元。（工程造价鉴定费已由达利公司垫付，金兴厂应给付达利公司鉴定费1，800.00元）。以上二至六项，达利公司、金兴厂双方应于本判决书生效后十日内付清。宣判后，达利公司不服向本院提出上诉。
　　
　　本院二审认定，2 0 0 2年5月1 6日，金兴厂作为甲方与达利公司作为乙方签订了1份《建设工程施工合同》。该合同约定，金兴厂将坐落于沈阳市大东区上园工业园的该厂厂房发包给达利公司施工，工程内容为施工总承包，工期自2002年5月10日至同年9月10日，质量等级为优良，合同价款为人民币165万元；双方还在“合同补充说明’’中约定，乙方包工包料，建筑用电、电资源费、用水、水资源费、检验费由乙方负责支付。合同签订后，达利公司进场施工。金兴厂已给付达利公司工程款6万元。2002年6月25日，监理单位沈阳清华工程建设监理咨询有限公司下发公函第2002年05号，指出达利公司在孔桩基础土方及护壁工程、地梁施工中存在的问题，建议建设单位与施工单位解除合同为宜。2002年7月16日，辽宁省建设科学研究院（以下简称省建科院）出具了金兴厂地梁工程质量检测的技术报告，结论：1、该工程地梁砼有三根达28天以上龄期，其现龄期强度分别为设计强度的85％、84％、72％，未达到原设计强度标准值。2、通过外观质量缺陷调查，主要缺陷为地梁中的主筋、箍筋外露、孔洞、蜂窝及门柱钢筋保护层厚度不足。这些缺陷已不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB 50204—2002中有关规定。为此双方发生纠纷。2002年7月30日，沈阳化工设备厂变电所常爱敏、金兴厂的冷凤金、达利公司的李忠印共同签订了1份“情况说明’’，即达利公司欠沈阳化工设备厂电费2，021.00元；将达利公司电刨子一台、弯曲机一台留在金兴厂作为2，021.00元电费的抵押，抵押期限为五天；如五天内不将电费送沈阳化工设备厂，将通知金兴厂自行处理电刨子一台、弯曲机一台，并由金兴厂交付上述电费。2002年8月19日，达利公司诉至原审法院，要求金兴厂给付已完工程款121，922.05元并赔偿其施工中用于工程半成品、材料费、检测费等损失8万元。2002年9月9日金兴厂以达利公司不具备施工能力、多次出现工程质量问题为由提起反诉，要求达利公司赔偿其损失61，610.55元。另查，在原审法院审理期间，金兴厂于2003年1月5日委托原审法院对该工程的地梁质量、基础质量是否达到优良标准进行鉴定，鉴定单位沈阳市建设工程质量检测中心以进行检测鉴定的标的物（厂房）的主体结构工程已经完全完工，位于建筑物基础部分的地梁已经被上部建筑物完全掩盖封闭，已无法对地梁进行全面检测鉴定为由，回复不能进行检测鉴定。经金兴厂申请原审法院委托本院鉴定中心，根据省建科院检测报告对该工程出具维修方案及维修费用。辽宁隆丰工程造价咨询事务所有限公司（以下简称隆丰公司）接受委托，作出该工程地梁修复的费用为35，432.00元。经达利公司申请，原审法院委托本院鉴定中心对该工程停工时的工程造价进行鉴定。辽宁东联工程造价咨询事务所有限责任公司（以下简称东联公司）接受委托，于2003年5月26日作出该工程桩基础、地梁的造价为118，473.07元；达利公司分别于2003年6月11日、7月9日提起异议，东联公司分别于2003年7月3日根据达利公司的异议作出该部分工程的造价137，383.47元的答复，于7月2 8日根据达利公司的异议作出该部分工程的造价为144，192.71元的答复。经达利公司申请，原审法院委托市法院鉴定中心对2002年7月22日达利公司的1份“证明”进行字迹鉴定，结论：检验材料不是一次书写形成，内容字中“乙方无条件撤出施工现场，并且对甲方无任何经济要求为后添加文字；内容文字为同一人所写；“李忠印”签名是李忠印本人所写。补充鉴定结论：2002年7月22日证明中文字没有刮、消除变造痕迹。另查明，金兴厂未办理诉争工程的相关工程立项、规划、审批手续。本院二审认为，1、关于东联公司作出的造价为144，192.71元的结论能否做为金兴厂给付达利公司施工投入费用的依据问题。达利公司在签订该建工合同时不具备相应的建设工程资质等级，根据《中华人民共和国建筑法》第26条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程’’的规定，该建工合同因违反国家强制性法律规定，为无效合同，新金兴公司应当支付达利公司已完工程部分的投入费用。因双方对已完工程部分的费用没有结算，考虑达利公司是没有取费证的施工企业，鉴定部门执行综合费率作出的造价结论并无不当。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第71条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力’’的规定，原审法院以该鉴定结论为依据判令金兴厂给付达利公司841，92.71元（144，192.71元一6万元=84，192.71元）正确，本院予以维持。2、关于达利公司应否支付金兴厂基础部分修复费用35，432.00元的问题。金兴厂未办理诉争工程的相关工程立项、规划、审批手续，也无竣工验收手续，根据《建筑法》第7条“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证”及第8条“申请领取施工许可证，应当具备下列条件：（一）已经办理该建筑工程用地批准手续；（二）在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证；……’’的规定，该项诉争工程是没有按照国家有关行政部门规定的权限和程序批准施工的建筑工程，即该项工程没有批准开工的法律依据。隆丰公司依据省建科院的技术报告及加固设计说明作出了地梁修复的造价为35，432.00元，该鉴定结论是对合法工程质量修复价款的确认。原审法院以该鉴定结论为依据判令达利公司给付金兴厂35，432.00元不当，本院予以纠正。3、关于达利公司应否给付金兴厂12，500.00元租金的问题。金兴厂以达利公司拖延工期为由要求达利公司支付其12，500.00元租金，因金兴厂负有审查订立合同主体的义务，故其对合同无效亦负有过错责任。根据《中华人民共和国合同法》第58条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任’’的规定，且达利公司对金兴厂租赁房屋的证据提出异议，金兴厂亦无其他证据相印证，本院对金兴厂的该份证据不予采信。故原审法院判令达利公司支付金兴厂12，500.00元租金不当，予以纠正。4、关于达利公司应否支付金兴厂电费及罚款9，891.55元的问题。2002年7月30日沈阳化工设备厂变电所常爱敏、金兴厂的冷风金、达利公司的李忠印共同签订的“情况说明”，即在达利公司提供抵押的前提下，金兴厂已同意如达利公司不交电费将自行承担交纳电费的义务，故金兴厂无权要求达利公司支付2002年8月2 1日的电费及罚款9，891.55元。5、关于达利公司要求金兴厂赔偿其施工中用于工程半成品、材料费、检测费等损失8万元的问题。达利公司提出其剩余材料连同设备、工具均被金兴厂扣压在现场，并出具了设备、工具、材料明细单，金兴厂不予认可。达利公司就其该项主张，未在举证期限内提供其他证据。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第34条“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利’’的规定，对达利公司该项主张本院未予支持。综上，原审法院判决认定事实基本清楚，适用法律不当。判决如下：一、维持沈阳市大东区人民法院[2002]大民二初字第464号民事判决第一项，即终止履行达利公司与金兴厂签订的建设工程施工合同；第二项即金兴厂给付达利公司工程款84，192.71元；二、撤销沈阳市大东区人民法院[2002]大民二初字第464号民事判决第三项，即达利公司给付金兴厂工程修复费用35，432.00元；第四项，即达利公司给付金兴厂房屋租金12，500.00元；第七项，即驳回达利公司、金兴厂其它诉讼请求；三、变更沈阳市大东区人民法院[2002]大民二初字第464号民事判决第五项，为达利公司给付金兴厂水费500.00元、工资款800.00元；第六项，为工程质量鉴定费10，000.00元、工程修复鉴定费用10，000.00元，计20，000.00元，由金兴厂负担；笔迹鉴定费用1，000.00元、工程造价鉴定费3，600.00元，计4，600.00元，由达利公司负担。四、上述第一项、第三项，达利公司、金兴厂应于本判决书生效后十日内付清。
　　
　　宣判后，金兴厂不服向本院申请再审，要求撤销原判，改判由达利公司承担地梁修复费用35，432.00元，工程质量鉴定费、工程修复鉴定费20，000.00元，电费9，891.55元。 
　　
　　经本院再审查明的事实与原审基本一致。
　　
　　本院认为，1、关于达利公司应否给付金兴厂基础部分修复费用的问题，本院认为金兴厂未办理诉争工程的相关工程立项、规划、审批手续，也无竣工验收手续，根据《建筑法》第7条“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证”及第8条“申请领取施工许可证，应当具备下列条件：（一）已经办理该建筑工程用地批准手续；（二）在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证；……’’的规定，该项诉争工程是没有按照国家有关行政部门规定的权限和程序批准施工的建筑工程，即该项工程没有批准开工的法律依据。隆丰公司依据省建科院的技术报告及加固设计说明作出了地梁修复的造价为35，432.00元，该鉴定结论是对合法工程质量修复价款的确认。故达利公司不应给付对方修复费用。2、关于2万元鉴定费用的承担问题，本院认为，该2万元鉴定费用分别是工程质量和修复费用鉴定所交的费用，而本案诉争的工程是没有按照国家有关行政部门规定权限和审批手续批准施工的建筑工程，工程质量鉴定和修复费用鉴定应是对合法工程质量、修复价款的鉴定，故该2万元应由金兴厂自行承担。3、关于9891元电费承担问题，本院认为达利公司在施工过程中已交纳了电费1648元及电费违约金3296.64元（因未办用电手续），并且在一审法院审理期间，对已完工程造价的审计，又扣除了工程款10%的电费。9891元电费是因金兴厂在建厂房过程中未办理施工用电手续，电业局另其补交的费用，故该电费不应由达利公司承担。
　　
　　综上，本院二审判决认定事实清楚，适用法律正确，再审申请人的再审申请理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条一款（一）项，第一百八十四条之规定，判决如下：
　　
　　维持本院（2004）沈民（2）房终字第853号民事判决。


审　判　长　侯爱红　
审　判　员　秦艳芳　
审　判　员　徐雪春　
二ＯＯ五年十二月十二日
书　记　员　曲世平