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沈阳市康平县第二建筑工程有限公司与东北金城建设股份有限公司等建设工程施工合同纠纷上诉案
来源:本站 时间:2013-01-11 点击次数:

辽宁省沈阳市中级人民法院
民事判决书

(2005)沈民(2)房终字第1039号


  上诉人(原审原告):沈阳市康平县第二建筑工程有限公司。
  法定代表人:朱景元,系该公司经理。
  
  委托代理人:彭生友。
  
  委托代理人:朱明玮。
  
  被上诉人(原审被告):东北金城建设股份有限公司。
  
  法定代表人:王秀斌,系该公司董事长。
  
  委托代理人:陈兆剑。
  
  委托代理人:李政道。
  
  被上诉人(原审被告):李政道。
  
  
  上诉人沈阳市康平县第二建筑工程有限公司因与被上诉人东北金城建设股份有限公司、李政道建设工程施工合同纠纷一案,不服沈阳市苏家屯区人民法院[2005]苏民房初字第44号民事判决,向本院提起上诉。本院于2005年10月24日受理后,依法组成由审判员张卓琦担任审判长、曹桂岩主审、高子丁参加的合议庭,于11月17日公开开庭审理了本案。上诉人沈阳市康平县第二建筑工程有限公司(以下简称为康平二建)的委托代理人彭生友、朱明玮,被上诉人东北金城建设股份有限公司(以下简称为金城公司)的委托代理人李政道,被上诉人李政道到庭参加了诉讼,本案现已审理终结。
  
  原审判决查明:2001年金城公司(原名称为东北金城建筑安装工程总公司)承建“信盟花园”三期工程。2001年8月1日,康平二建与金城公司签订《工程内部承包合同》,金城公司将“信盟花园”三期工程的16栋别墅(包括20、24、25栋)及其周围的护坡挡土墙承包给康平二建施工。合同约定:实行大包形式,即包工、包料,按图纸标识的内容进行施工,但不含主体的门窗、卫生洁具、灯具、内墙大白、外墙涂料(屋面瓦施工,其瓦由业主供料),工程包价每平方米480.00元。但双方未按此合同完全履行,康平二建大部分施工队撤离现场,康平二建下属的第二项目经理部并未撤离,继续承建20、24、25三栋别墅。2001年8月8日,金城公司下属第四工程处第一项目经理部作出奖励令一份,指出康平二建的一队、二队努力赶工期,使20号、26号楼的基槽按期开挖,奖励20号楼施工队(即康平二建的第二项目经理部)人民币7982.00元,奖励26号楼施工队人民币4638.00元,并注明一、二队留此令作为支款依据。2002年4月28日,康平二建下属的沈阳市康平县第二建筑工程有限公司第二项目经理部为乙方与金城公司下属的第四工程处第一项目经理部为甲方签订《工程内部承包协议》,该协议约定:甲方将16栋别墅中的20号、24号、25号三栋别墅(即D型、E型、F型各一栋)承包给乙方,承包方式为大包,即包工包料,工程内容为“按图纸标识的内容进行施工,屋面瓦由业主供料,其他按图纸施工,但不含主体的门窗、卫生洁具、灯具、内墙大白、外墙苯板及涂料。工程单价D型650.00元/平方米,E型590.00元/平方米,F型600.00元/平方米。”该协议第6条第1款约定:“主体乙方负责,其他工程甲方负责(水、电不包括在内)。”;第7条第4款约定:“完工后,由业主验收后甲方出具完工证,乙方负责机器设备撤出现场。”;第9条约定:“现有工程进入抹灰阶段,主体工程已近完工,后期工程由甲方提供材料(按进场价格)组织人力进行施工,乙方负责材料接受及保管,除水暖、电气工程外,其余工程总包价格每平米50.00元(建筑面积)结算时材料费、人工费从工程款中扣除。”;第11条约定:“乙方现场周转材料(除木跳板、木脚手架外)合40000.00元材料费,交由甲方所有,结算时在工程款中增加40000.00元材料费。”协议签订后,康平二建并未继续施工。
  
  2005年2月2日,康平二建以金城公司及李政道尚欠20号、24号、25号三栋别墅工程款为由,向原审法院起诉,要求给付工程款448203.40元及利息。在诉讼中,金城公司提起反诉,要求康平二建给付周转材料和多支付的工程款300000.00元,但未交纳反诉案件受理费。
  
  原审判决认为:康平二建未按照《工程内部承包协议》履行完自己的义务,签完协议后,未继续施工,故康平二建要求金城公司按照此协议的单价给付工程款无事实及法律依据。在内部承包中记载了康平二建将价值40000.00元的周转材料交给了金城公司,双方约定在工程款中增加40000.00元的材料费,因金城公司未提供已付40000.00元材料费的证据,故金城公司应给付康平二建40000.00元。康平二建提供的奖励令,表明金城公司承诺给付康平二建7982.00元(20号楼施工奖励款),故金城公司应按此令履行。对于金城公司提起反诉,要求康平二建给付周转材料和多支付的工程款300000.00元,因其未交纳反诉案件受理费,不予审理。据此,原审依据《中华人民共和国民事诉讼法》第64条第1款、《中华人民共和国合同法》第60条第1款的规定,判决:1、金城公司给付康平二建47982.00元,此款于本判决生效后10日内付清;2、驳回双方其他诉讼请求。案件受理费9604.00元,其他诉讼费500.00元,由康平二建负担7675.00元,由金城公司负担2429.00元。
  
  宣判后,上诉人康平二建不服,提起上诉,请求撤销原判,要求改判被上诉人给付工程款472935.81元。主要理由是:1、除水、电部分外,上诉人已将20号、24号、25号三栋别墅全部施工完,被上诉人应给付尚欠的工程款;2、上诉人在原审提出调取证据和评估的申请,但原审法院却以无权调取和申请超期为由,拒绝了上诉人的申请,原审程序违法。
  
  被上诉人金城公司辩称:原审判决适用法律正确,程序合法,要求维持。主要理由是:1、上诉人没有履行完施工义务;2、被上诉人应给付工程款1242437.00元,现已给付1576521.57元,故不同意再给付工程款。
  
  被上诉人李政道辩称:同意金城公司的答辩意见。
  
  本院查明的事实与原审判决查明的事实基本一致。
  
  本院还查明:本案系“信盟花园”第20号、第24号及第25号三栋别墅发生的纠纷。康平二建在原审及本院陈述:1、康平二建与金城公司于2001年8月1日签订的《工程内部承包合同》只履行一部分,现已解除;2、康平二建未实际履行2002年4月28日的《工程内部承包协议》,“信盟花园”第20号、第24号及第25号三栋别墅没有施工完毕。
  
  上述事实,有当事人陈述、《工程内部承包合同》、奖励令、竣工验收备案书、收据等证据在卷佐证,这些证明材料已经当事人庭审质证,本院予以确认。
  
  本院认为:根据《中华人民共和国民事诉讼法》第64条第1款“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据”的规定,因康平二建要求金城公司给付工程款472935.81元,故康平二建应对金城公司尚欠工程款472935.81元承担举证责任。康平二建陈述2001年8月1日的《工程内部承包合同》其只履行一部分及2002年4月28日的《工程内部承包协议》其未实际履行,该项陈述已构成康平二建的自认,因此《工程内部承包协议》约定的工程量不能作为金城公司给付工程款的依据。因康平二建对产生本案纠纷的“信盟花园”第20号、第24号及第25号三栋别墅没有施工完毕,双方未进行工程决算,康平二建亦未申请对已完工程造价进行鉴定,且康平二建对自己主张的金城公司尚欠工程款472935.81元亦没有其他能够依法采信的证据证明,根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定,康平二建的此项主张,本院无法支持。
  
  关于康平二建提出原审程序违法的问题。因康平二建没有证据证明其已向原审法院提出调取证据和评估的申请,即使康平二建已向原审法院提交了该申请,但按康平二建在本院庭审中陈述的其系“2005年3月22日向原审法院提出调取证据的申请及在原审开庭时提出的评估申请”,经查,原审于2005年2月2日向康平二建送达了《举证须知》等材料,原审就此的《送达回证》上有康平二建法定代表人朱景元的署名,因该项申请亦不属于二审新证据,根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第17条及第33条的规定,康平二建也因申请超过法定期限,不能得到法院的支持。所以,原审审理程序并无不当。
  
  至于原审的当事人未提出上诉请求的其他问题,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第151条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”及《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第35条“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行,当事人没有提出请求的,不予审查”的规定,本院对此不予审查。
  
  综上,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第1项的规定,判决如下:
  
  驳回上诉,维持原判。
  
  二审案件受理费9604.00元,由上诉人沈阳市康平县第二建筑工程有限公司负担。
  
  本判决为终审判决。


审 判 长  张卓琦 
审 判 员  高子丁 
代理审判员  曹桂岩 
二00五年十一月二十一日
书 记 员  刘振华 


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