上海市第一中级人民法院
民事判决书

（2005）沪一中民二（民）终字第1716号


　　上诉人（原审被告）上海市住乐建设发展总公司。
　　法定代表人宣学明，总经理。
　　委托代理人张延东，该公司员工。
　　委托代理人张建强，上海市申元律师事务所律师。
　　被上诉人（原审原告）浙江标力集团建筑工程有限公司。
　　法定代表人金晓宏，董事长。
　　委托代理人夏燕，上海锦汇律师事务所律师。
　　上诉人上海市住乐建设发展总公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2004）长民三（民）重字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2005年6月28日受理后，依法组成合议庭，于2005年7月14日公开开庭进行了审理。上诉人上海市住乐建设发展总公司（以下简称“住乐公司”）的委托代理人张延东、张建强，被上诉人浙江标力集团建筑工程有限公司（以下简称“标力公司”）的委托代理人夏燕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
　　原审法院重审查明， 住乐公司原与江苏兴港建筑安装工程有限公司（以下简称“兴港公司”）签有建筑安装工程合同，将其承包的位于本市万航渡路2104号时利花苑2＃、4＃房交兴港公司分包承建。2000年12月21日，兴港公司与标力公司签订关于工作量及债务及工程遗留问题交接协议，约定系争工程由标力公司接盘，工程中遗留的问题及所有债权债务由标力公司无条件负责、接受。　住乐公司司上海住乐浦东建设发展有限公司（以下简称“浦东住乐”）在协议上盖章。同日，标力公司与住乐公司签订建筑安装工程施工合同，约定系争工程由标力公司承建。次日，双方又签订补充协议，对工程概况、承包内容、承包性质、施工工期、材料供应、工程质量及保修、工程付款及结算以及结算标准等内容进行了约定，主要包括：承包内容为土建安装工程，桩基工程等由建设单位另行指定专业单位施工；承包性质为包工包料；工程造价以审定的施工图预算及竣工结算为准，土方外运及回填，按税前每立方米25元（人民币，下同）定价，并以基坑开挖的实际方量计算；材料供应商品砼由甲方（住乐公司）负责供应，数量按施工图计算为依据，乙方（标力公司）按自拌砼预算价格计取费率，并按自拌砼预算价格退甲供料费用，超出设计图纸范围以外的商品砼，由乙方承担实际供应价，其他材料在保证质量的前提下，由乙方自行采购供应；工程结算标准、结算造价以建设单位或审计单位的审定工程结算为准，扣除税金和三项其他费用（定额编制管理费、工程质量监督费、行业管理费）后再下浮4％即为乙方造价等等。2001年3月15日，标力公司、住乐公司及建设单位上海时利房地产开发有限公司（以下简称“时利公司”）、接盘单位案外人浙江建安实业集团股份有限公司（以下简称“建安公司”）等四方订立协议，对现场临时设施及生产资料进行清点估价，约定估价标准根据定额结算及合同约定。双方确认临时设施定额部分（电缆）总造价为122，183元，临时设施定额部分总造价为138，493元，现场设施估价款合计943，676元。同年3月22日，标力公司、住乐公司签订终止协议，约定内容主要有：双方于2000年12月21日签订的分包合同及2000年12月22日签订的补充协议自本协议签订之日起终止履行；2＃、4＃房前期已施工发生的工程款，根据标力公司、住乐公司报送的决算经审计部门审计后为结算依据。 住乐公司承诺除应缴纳的税金及代收代付的三项费用外，不收取乙方任何费用（含管理工资），其全部款项自本协议签订之日起60日内支付；该项目由于多种原因造成的亏损，由住乐公司一次性补偿标力公司100万元；2001年3月15日，经四方清点确认现场财物的款项，由甲方一次性付给乙方； 住乐公司应在本协议签订之日起十天内将补偿费和四方清点确认现场财物款项计190万元整先支付给标力公司，余款并同决算审价款一同付清；甲乙双方无任何纠葛，任何一方不得提起新主张；如果上述款项逾期支付，赔偿逾期支付违约金。但双方未就违约金的标准进行约定。嗣后，双方签订资料交接协议书，明确原施工资料全部移交给住乐公司，移交后标力公司对该项目有关的技术、安全资料、文件、施工图纸、施工质量及竣工验收，均不再承担任何责任。
　　双方曾委托审计机构对工程造价进行审计，2001年5月22日，双方在2＃、4＃楼土建工程审价审定表上盖章确认该土建工程审定造价为3，932，414元；5月24日，双方在2＃、4＃楼水电安装工程审价审定表上盖章确认该水电工程审定造价为203，563元。其中包括单斗挖土机进出场费2，394元、单斗挖土机场外运输费2，992元、土方外运费207，225元，以上三项合计212，611元；以及税金165，635元、三项费用17，175元，以上两项合计182，810元。由于双方均不愿支付审计费用，审计机构最终未向双方出具审计报告。
　　标力公司已收到的工程款4，402，000元中包含建安公司代表杨良飞于2001年3月29日支付的60万元。
　　标力公司因向住乐公司催讨工程余款未着，遂向原审法院提起诉讼，请求法院判令住乐公司支付工程欠款、补偿款及现场遗留物折价款，如果住乐公司已缴纳税金的，应支付标力公司1，495，063元；如果住乐公司税金未缴纳的，应支付标力公司1，660，698元；并请求参照中国人民银行计收逾期贷款利息的标准（每日万分之二点一）支付从2001年5月23日起至判决生效之日止所欠工程款为本金的逾期利息。 住乐公司认为审价报告至今尚未作出，标力公司主张工程款以及违约金没有依据，故不同意标力公司的诉讼请求。
　　原审审理中， 住乐公司主张在工程造价中扣减一些款项，经法院释明需要委托原审计机构审计，但住乐公司表示不提出申请。
　　原审法院对双方存在争议部分的事实审理查明：
　　1、双方于2001年5月24日确认的工程审价审定表，即水电工程审定造价为203，563元中，是否将四方协议中已确认的电缆费用122，183元予以重复计算？
　　住乐公司认为，四方协议中已将电缆费用122，183元计算在内，而工程审价时，又将该笔费用计算入内，属于重复计算，应予扣除。　住乐公司为支持自己的主张，将标力公司提供的四方协议及其所附的施工现场生产资料登记表、双方于2001年5月24日确认的工程审价审定表、住乐公司编制的临时设施定额部分（电缆）工程结算书作为己方证据。
　　标力公司认为，上述证据并不能证明住乐公司的主张，且住乐公司的诉讼代理人就本案所涉工程在（2002）长民三（民）初字第1080号案庭审时曾明确表示工程审价审定表不包括四方协议中的两份结算书。标力公司为进一步证明自己的主张，提供了2002年10月7日的庭审笔录一份。
　　住乐公司认为，虽然两个诉讼所涉工程相同，但诉讼主体不同，该案主体是浦东住乐，故不能证明本案争议内容。
　　原审法院重审认为， 住乐公司对双方于2001年5月24日确认的工程审价审定表水电工程造价203，563元中主张重复计算了四方协议确定的临时设施定额（电缆）部分款项， 住乐公司应就该主张承担举证责任。现住乐公司提供的四方协议及其所附的施工现场生产资料登记表、住乐公司编制的临时设施定额部分（电缆）工程结算书，只能印证电缆部分按定额结算计入四方协议确定的款项，不能证明该部分款项在双方确认的工程审价审定表中有重复计算之事实，故上述证据对本争议不具有证明力，不予采信。标力公司的补充证据虽然不能作为住乐公司的自认，但由于住乐公司对本争议负有举证责任，故应由其承担举证不能的不利后果。 住乐公司认为水电工程审定造价中重复计算了四方协议确定的临时设施定额（电缆）部分，要求扣除的抗辩主张，不予采信。
　　2、土方工程款是否应予扣除？
　　住乐公司认为，双方以及住乐公司与兴港公司签订的有关合同中明确，承包内容为土建安装工程，桩基工程由建设单位另行指定专业单位施工，桩基工程包括打桩和挖土（土方工程）；且住乐公司与案外人上海君旭运输发展有限公司（原上海市长宁区运输公司，以下简称“君旭公司”）签有土方运输承包协议；土方工程施工时，兴港公司尚未进驻。可见，土方工程并非兴港公司或标力公司承建，但双方确认的工程审价审定表却包含了土方工程，故应将列入审价内容的土方工程款计212，611元予以扣除。 住乐公司为支持自己的主张，提供了工料补差明细表、工程结算书、费率分析表、时利公司与住乐公司于工程完工后委托上海华城工程造价咨询事务所有限责任公司出具的华工造资（2003）321号审价报告、住乐公司与君旭公司签订的土方运输承包协议书、隐蔽工程验收记录、住乐公司出具给君旭公司认可其挖土工程量为8，289立方米的证明以及其与兴港公司签订的建筑安装工程施工合同及补充协议，并申请君旭公司出庭作证。
　　标力公司对住乐公司提供的其与君旭公司签订的土方运输承包协议书及君旭公司证言的真实性表示无法确认，对其他证据则认为，上述证据除能证明土方工程非标力公司施工、并列入审价项目外，不能证明住乐公司的其余主张。并提出土方工程费用不应包括单斗挖土机进出场费、单斗挖土机场外运输费； 住乐公司提出桩基工程包括土方工程没有依据；土方工程虽不是标力公司施工，但由兴港公司施工，且是住乐公司将土方工程量提供给审计单位的； 住乐公司与兴港公司签订合同的时间是2000年8月3日，而与君旭公司签订合同的时间是同年8月10日，并非如住乐公司所说的土方工程施工在前，兴港公司进驻在后。兴港公司退出时，明确其债权债务由标力公司承接，故住乐公司主张应扣除土方工程费用缺乏依据。
　　住乐公司则提出，其提供土方工程量是出于对已完成工程进行审价以便与建安公司结算之需要。
　　原审法院重审认为， 住乐公司提供的证据能够证明桩基工程非标力公司施工，土方工程已计入审价项目，标力公司对此亦无异议，故予以确认。按一般建筑常识，桩基工程应包括土方外运及回填，双方的协议以及住乐公司与兴港公司的协议均言明，桩基工程由建设单位另行指定专业单位施工，且住乐公司与案外人君旭公司签有土方运输承包协议，君旭公司也出庭证明双方之间存在承包事实。标力公司主张土方工程系兴港公司施工，但没有提供相关证据。土方工程应包括单斗挖土机进出场费和单斗挖土机场外运输费。故住乐公司关于扣除土方工程款的主张，于法有据。
　　3、甲供料商品砼应按何标准结算？
　　住乐公司认为，甲供料商品砼应按实结算，其向标力公司提供的商品砼数量为4，232.5立方米，每立方米单价为295元，总价为1，248，587.50元。标力公司在施工时有浪费。工程审价时扣除的甲供砼金额为963，213元，差价285，374.50元应从总价中扣除。 住乐公司为支持自己的主张，提供了标力公司现场施工负责人曹龙富签名的商品砼结帐清单4张。
　　标力公司对住乐公司提供的清单的真实性没有异议，但提出与本案没有关联性。标力公司认为，双方之间的补充协议明确约定了系争商品砼的结算标准，即“除超出设计图纸范围以外的按实际供应价外，其余按自拌砼价格退甲供料费用。” 住乐公司没有提供证据证明标力公司使用商品砼超出设计图纸，施工中存在损耗是正常的；另外，结算书中不同品种砼的单价是不同的， 住乐公司要求按照供应单位提出的数量和价格结算其亦有异议。
　　原审法院重审认为， 住乐公司提供的证据能够证明甲供砼的数量及价格。但具体按何标准结算应当按照双方的约定。双方在补充协议中已明确约定了甲供砼的结算方法，即按照设计图纸施工的，按自拌砼价格退甲供料费用；超出设计图纸的部分，由乙方承担实际供应价。诉讼中住乐公司没有提供证据证明标力公司有超出设计图纸施工的情况，故其主张按实际供应价结算与合同约定不符。根据合同约定，对甲供砼应按自拌砼价格退费。工程决算书中甲供砼的数量为4，030.89立方米，与双方认可的实际供应量4，232.5立方米相差201.61立方米。差额部分，标力公司应按自拌砼价格退费给住乐公司。由于决算书中甲供砼有五种标号，且与标力公司签单的标号有不同，故可参照平均价由法院酌定差价为45，708元。
　　4、九夹板材料款是否应予扣除？
　　住乐公司提出，其向兴港公司提供了九夹板共计4，740张（每张单价75元），合计355，500元，分别由兴港公司项目经理雷启成、蒋世祥签收，雷、蒋的行为属于职务行为，雷犯合同诈骗罪与住乐公司无关；且四方协议中标力公司移交的材料中有九夹板；另在其与时利公司就时利花苑工程款发生的诉讼中，法院认定工程款中应扣除时利公司送至施工现场的4，740张九夹板款计355，500元，故在本案的工程款中应扣除上述九夹板材料款。 住乐公司为支持自己的主张，提供了由雷启成、蒋世祥签收并盖有“江苏兴港建筑安装工程有限公司上海公司208工程处”章的收条各一张，（2003）沪一中民二（民）初字第103号民事判决书、标力公司与兴港公司原项目经理曹龙富、雷启成签订的移交协议书，时利花苑4号楼2000年9月1日至2001年1月20日管理人员及杂工工资表各一份。
　　标力公司对住乐公司提供的上述证据中的收条的真实性提出异议，认为收条上的章是伪造的，雷启成因冒用兴港公司名义向他人购买材料，犯合同诈骗罪而被判处刑罚，雷、蒋的行为非职务行为，而是犯罪行为。其提供兴港公司的证明及（2001）长刑初字第489号刑事判决书来证明自己的主张。另，（2003）沪一中民二（民）初字第103号民事判决书认定九夹板的内容是双方的协商行为，而非双方合同约定的甲供料的范围；即使买卖关系成立，权利人也不是住乐公司； 住乐公司并没有证据证明四方协议中标力公司移交的夹板就是系争九夹板。故其不同意住乐公司的主张。
　　住乐公司认为兴港公司出具的证明内容是虚假的。
　　原审法院重审认为， 住乐公司提供的证据可以证明雷启成、蒋世祥曾是兴港公司的工作人员以及九夹板属时利公司的甲供料在住乐公司应付的工程款中予以了抵扣；但不能证明雷启成、蒋世祥有权签收材料。（2001）长刑初字第489号刑事判决书确认雷启成利用系争工程犯有合同诈骗罪，兴港公司与标力公司、住乐公司之间的有关协议中也没有使用过“江苏兴港建筑安装工程有限公司上海公司208工程处”之章， 住乐公司提出签收单上的章是代表兴港公司，雷启成、蒋世祥的行为属于职务行为缺乏依据；且住乐公司与兴港公司或标力公司的合同中均没有约定九夹板属于甲供料， 住乐公司没有提供证据证明雷启成、蒋世祥有权超出合同约定签收系争九夹板，也没有提供相关的现场签证或会议纪要等证明兴港公司认可变更合同约定的甲供料内容，同时也没有证据证明系争九夹板确实用于本案讼争工程。故住乐公司要求在本案中扣除九夹板费用缺乏依据。
　　5、标力公司是否有额外使用的水电费应予扣除？
　　住乐公司提出，除工程所需的定额水电费外，标力公司额外实际使用电711度、水3，211吨。电费的计算方式为：711×80=56，680度，其中80％（生产用）×0.44元，20％（生活用）×0.746元，合计28，478.42元；水费的计算方式为：80％（生产用）×0.70元，20％（生活用）×1.50元，排水费642.2吨×90％×0.70元，水费合计3，166.04元。水电费合计31，644.46元。 住乐公司为支持自己的主张，提供了有双方人员签字确认的水电用量单复印件一份，并提供其于2004年1月15日与时利公司达成的和解协议，即时利公司从应给付其的工程款中扣除了水电费298，869.17元。
　　标力公司对住乐公司提供的水电用量单的真实性提出异议，认为是复印件；对住乐公司与时利公司的和解协议的真实性没有异议，但提出是住乐公司的自愿行为，且在住乐公司提供的（2003）沪一中民二（民）初字第103号民事判决书中，法院认为，“被告（时利公司）主张的水电费，未有相应证据印证，原告（住乐公司）对此不予确认，本院无法支持。”住乐公司在没有事实依据的前提下与时利公司达成的和解协议，对标力公司没有效力。同时对住乐公司关于水电费的计算方式也表示难以认可。
　　原审法院重审认为， 住乐公司主张抵扣水电费，主要证据是经双方有关人员签字认可的水电用量单据，但该单据是复印件，标力公司对其真实性提出异议，根据《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第六十九条的规定，该证据不能单独作为认定案件事实的依据。 住乐公司为补强证据，提供了其与时利公司达成的和解协议，但该协议与发生法律效力的裁判文书所认定的事实相矛盾， 住乐公司在没有证据证明该协议所确认的水电费即是标力公司额外使用的情况下，要求从标力公司的工程款中予以抵扣，缺乏依据。
　　6、住乐公司主张标力公司承担材料检测费是否有依据？
　　住乐公司提出，系争工程中花用材料检测费4，640元，该笔费用应由标力公司承担，但标力公司未予支付，而由住乐公司支付，故应从标力公司的工程款中予以抵扣。 住乐公司为支持自己的主张，提供了上海欣乐科技工程有限公司于2001年1月出具的材料检测费清单以及标力公司总工程师刘永争2001年5月4日在住乐公司出具的检测费单据上注明“该款项请按照原来协定，如确系施工单位支付，则在今后的工程款中扣除。”的书证一份。
　　标力公司对上述证据的真实性没有异议，但提出检测材料是为竣工验收作准备的，而双方在资料交接协议书中明确约定标力公司对工程质量和竣工验收不承担任何责任，且住乐公司也没有提供其支付检测费的证据。故对住乐公司的主张其不予认可。
　　原审法院重审认为， 住乐公司虽没有提供付款依据，但其提供的证据可以证明施工中发生材料检测费之事实，标力公司对此亦未提出异议，法院予以确认。至于该笔费用应由谁承担，标力公司认为该笔费用属于工程质量和竣工验收的范围，而从时间上来看，该笔费用发生在双方签订终止合同之前，是施工工程中对有关材料的检测，并非双方约定之情形。由于双方在合同中没有约定检测费由谁承担，检测项目中也包括甲供砼。从公平合理角度考虑，检测费由双方各半承担为宜。
　　7、住乐公司主张双方确认的工程造价中有部分是建安公司完成的施工量，要求予以抵扣是否有依据？
　　住乐公司提出，系争工程量结算到9层，其中有建安公司完成的部分255，750元，按65％结算应为16万元，该款项应从标力公司主张的工程款中予以扣除。 住乐公司为支持自己的主张，提供了时利花苑4号楼由建安公司替代标力公司完成之工程量结算（书）一份，标力公司总工程师刘永争2001年8月25日在该结算（书）上签字说明：“以上工程确实浙江建安已全部施工完毕，经验收符合施工要求及设计要求，该工程量已由我司在前期施工决算中发生，因此，所涉及的经济费用问题，请公司吴云初处理，审核后退付浙江建安施工队”；吴云初阅后注明：“经刘永争同志验收情况，请预算科小周核实后，并根据审计决算工程量情况，上述工程款是否包含，如属实，结算时可作抵扣调整，但最高额度不得超过上述总价的65％”。
　　标力公司认为， 住乐公司提供的证据不能证明其主张。因为吴云初（标力公司上海公司负责人）明确表示要经预算科周钱松核实。工程结算时经公司预算科周钱松核实， 住乐公司提供的情况并不属实，标力公司不予认可；且审计是按实审计的，不可能将未完成工作量计算入审计内容。
　　原审法院重审认为，系争工程审计在前，标力公司工程师签字说明在后， 住乐公司提供的证据并不能证明标力公司认可系争工程造价中计入了案外人建安公司完成的施工部分。 住乐公司在没有确凿证据推翻其已签字确认的工程审价审定表认定的工程造价的情况下，主张扣除该笔工程款，难以支持。
　　8、标力公司是否同意变更四方协议的价款为75万元？四方协议中的夹板款是否存在3万元的笔误？
　　住乐公司提出，标力公司的代表刘永争与建安公司代表杨良飞于2001年3月25日就四方协议涉及的事项订立了协议书，将现场物资及设施的价格确定为75万元；另外，四方协议中确认的价格存在笔误，即“1，700张夹板×30=81，000”应为51，000元，笔误3万元。 住乐公司为支持自己的主张，提供了杨良飞与刘永争签署的协议书一份，并将标力公司提供的四方协议附件（施工现场生产资料登记表）作为己方证据。
　　标力公司对住乐公司提供的协议书的真实性提出异议。标力公司认为，该协议书非刘永争本人签名，申请对刘永争签名是否其本人书写进行笔迹鉴定。不认可四方协议确认的价格存在笔误，提出不能排除总价正确，而数量或单价上存在笔误的可能性。
　　根据标力公司的申请，原审法院委托司法部司法鉴定中心对系争协议书上刘永争的签名是否其本人书写进行笔迹鉴定。受托机构于2005年3月7日出具司法部司鉴中心（2005）技鉴字第63号鉴定书，鉴定结论为：系争协议书上刘永争签名字迹不是刘永争所写。经质证，双方对该鉴定结论没有异议。但住乐公司仍坚持自己的主张。
　　原审法院重审认为，双方当事人对司法部司法鉴定中心（2005）技鉴字第63号鉴定书所作的结论没有异议，法院予以确认。既然系争协议书非刘永争本人签名， 住乐公司以该协议书为依据要求按75万元结算四方协议财物款，显然没有依据。四方协议所附施工现场生产资料登记表，说明了协议所确认价格的依据，“1，700张夹板×30”应为51，000元，而登记表上却为“81，000”元，确实存在误算。 住乐公司之该主张，法院予以采信。
　　9、案外人建安公司2002年向标力公司现场施工负责人曹龙富的委托人支付的15万元，是否应计入标力公司已收工程款总价？
　　住乐公司提出， 住乐公司从2002年6月至同年12月分五次向标力公司现场施工负责人曹龙富的委托人沈学荣共支付工程款15万元，该款应计入标力公司已收工程款总价。 住乐公司为支持自己的主张，提供了支票金额为10万元、2万元的支票复印件各一张，借款单三张及曹龙富于2002年7月1日出具的委托书、刘永争于2002年10月28日出具的“兹有我公司沈学荣（曹龙富）同志，前来贵工地支取壹拾五万元，此款今后在我公司与你工地结算时，划归我公司帐上，（今后凭沈学荣同志签单为结算依据）”证明各一份。
　　标力公司对两张支票复印件的真实性提出异议，并提出另三张是借款单，借款人为沈学荣，而非标力公司。终止协议签订后，曹龙富、刘永争未经授权，均无权代表标力公司收取工程款，且该款项亦未进入标力公司帐户。
　　住乐公司于2005年3月21日庭审中提出调取两张支票原件再需要一周时间，要求延期举证。标力公司提出异议。
　　原审法院重审认为，本案于2005年1月13日庭审质证时，标力公司就对住乐公司提供的支票的真实性提出异议，法院已充分考虑当事人的诉讼权利，允许当事人在3月21日庭审时就相关争议再进行举证质证， 住乐公司仍未能举证，且没有在举证期限内向法院申请延期举证，标力公司对此提出异议。根据《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第三十六条的规定，法院对标力公司的申请不予准许。案外人建安公司与标力公司之间并没有直接的债权债务关系，建安公司在没有证据证明标力公司现场施工负责人曹龙富在双方签订终止协议一年以后尚有权向其收取工程款以及刘永争作为标力公司的总工程师，在双方签订终止协议一年以后有权代表标力公司出具上述证明；也没有提供证据证明上述款项确系标力公司收取。故住乐公司主张系争款项应计入标力公司已收工程款总额，法院难以采信。
　　原审法院重审后认为，标力公司、住乐公司就系争工程签订的建筑安装工程施工合同、建筑安装工程施工合同补充协议、终止协议，以及由双方参与订立的四方协议，是双方当事人的真实意思表示，应为合法有效，当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务。 住乐公司对双方签字确认的工程审价审定表提出异议，又不申请委托有关机构进行鉴定，其主张抵扣电缆费用、土方工程款、商品砼差价、九夹板材料款、水电费、材料检测费、建安公司代标力公司施工的工程款、四方协议差价及建安公司支付的15万元等款项，除土方工程款有证据证明应予抵扣、四方协议中笔误3万元应予扣减、甲供砼差额应按合同约定抵扣、材料检测费由双方各半承担外，其余因证据不足，法院不予支持。系争税金应由住乐公司缴纳， 住乐公司主张扣除不符合合同约定。双方在2001年3月22日的终止协议中约定的付款期限是自该协议签订之日起六十天内，而双方在第二张工程审价审定表上签字的日期则是同年5月24日， 住乐公司应从次日起按每日万分之二点一支付逾期付款违约金。至于住乐公司主张抵扣地下室维修费，该主张不属于本诉内容，本案不予处理。
　　原审法院遂于二○○五年四月十五日作出判决：一、上海市住乐建设发展总公司应于判决生效之日起十五日内给付浙江标力集团建筑工程有限公司人民币1，204，424元；二、上海市住乐建设发展总公司应以人民币1，204，424元为本金、按每日万分之二点一标准给付浙江标力集团建筑工程有限公司自2001年5月25日起至判决生效之日止的逾期付款利息。一、二审案件受理费人民币45，227.60元，由浙江标力集团建筑工程有限公司负担17，656.90元，上海市住乐建设发展总公司负担27，570.70元。案件保全费人民币13，123.90元，由浙江标力集团建筑工程有限公司负担5，123.60元，上海市住乐建设发展总公司负担8，000.30元。笔迹鉴定费人民币2，000元，由上海市住乐建设发展总公司负担。
　　判决后， 住乐公司不服，以原审法院未全部采纳其提出的扣减主张，判决认定的欠付款项错误为由，向本院提起上诉。诉称：1、水电安装审定造价203，563元中包含临时设施定额电缆部分122，183元，而原审法院又在四方协议中的临时设施定额（电缆）当中计入，属重复结算，要求扣除。2、商品砼由上诉人提供（甲供），商品砼数量为4，232.5立方米，由被上诉人一方的签收为据，可以证明被上诉人收到了这些商品砼。由于审定的商品砼用量少于甲供，故应当按照上诉人实际提供的数量及实际购买价格结算，退还差额部分计285，374.50元。3、上诉人提供了九夹板计4，740张，对此上诉人在原审中提供了兴港公司的曹龙富、雷启成的收条，被上诉人与兴港公司的移交材料，被上诉人退还上诉人2，834张九夹板等证据，充分证明上诉人提供了九夹板，故应当扣减这部分甲供材料款。4、系争项目最终由建安公司完成，被上诉人的项目经理刘永争在修补、返工签证单上签字，对被上诉人完成的工程量作了确认。经核算，建安公司完成的工程量的工程造价应为15万元，要求扣除。5、建安公司还向被上诉人的项目经理支付了15万元，上诉人在原审中提供了收条等证据证明，要求计入被上诉人已收工程款总价中。6、由于被上诉人未支付审计费，导致审价报告一直没有出来，因此违约金的起算时间无法确定，原审法院认定上诉人从2001年5月25日承担逾期付款违约金，没有依据。据此，请求二审法院撤销原判，依法查明事实，重新确定上诉人欠付的工程款数额。
　　被上诉人标力公司辩称：1、上诉人自认审定表中不包括四方协议中的二份结算书，而施工现场生产资料登记表中明确记载电缆费用另行结算，现在经结算电缆造价为12余万元，故应当计算在现场设施估价款中，上诉人认为水电安装审定表中已包括临时设施电缆部分的造价，并无证据证明。2、对于商品砼退还的数额和价格，应当按照协议的约定予以认定。由于被上诉人没有超出施工图施工，故不同意上诉人的计算方法。3、上诉人提出甲供了九夹板，因双方在合同中没有约定上诉人甲供九夹板，而且上诉人也没有提供施工中双方发生变更合同约定的相关证据，上诉人在原审中提供的证据没有关联性，不能相互印证。对上诉人主张甲供九夹板的事实不予确认。4、审定表是对被上诉人完成的工程量的按实结算，不可能包含建安公司完成的工程量，如果包含建安公司完成的15万元工程量，应由上诉人举证。5、建安公司支付的15万元不能计入已付工程款，因为上诉人提供的支票是复印件，而且支付时间发生在终止协议之后，在支付时应对支付对象的授权范围予以重新审查确认，上诉人对此没有提供被上诉人授权的相关证据，被上诉人也没有收到，故应由上诉人自行承担责任。6、施工合同终止后，被上诉人已向审计单位提供了资料，审计单位也出具了审计报告，上诉人作为发包方，有义务支付审计费，由于上诉人不支付审计费，导致审计单位没有提供正式的审计报告，责任应由上诉人承担。上诉人至今未付清工程款，应按约承担逾期付款违约金。原审法院判决正确，请求二审法院维持原判。
　　经本院审理查明，原审法院认定事实无误，本院予以确认。
　　本院认为，上诉人住乐公司将其承包的本市万航渡路2104号时利花苑2＃、4＃房的建设工程项目发包给兴港公司承建，兴港公司之后将上述项目交被上诉人标力公司承接，并得到上诉人的认可，且标力公司实际履行了施工义务，故住乐公司应当与标力公司对已完成的工程量进行结算。由于住乐公司在原审法院释明后仍不同意委托审计，故系争工程的工程造价以建筑工程施工合同、建筑安装施工合同补充协议、终止协议及四方协议等予以认定。
　　关于上诉人提出的水电安装审定造价203，563元中包含四方协议确认的临时设施定额（电缆）造价122，183元的问题。根据施工合同及四方协议的约定，本案工程造价由土建、水电安装及现场生产资料和施工现场临时设施估价款三部分组成，现在双方对临时设施定额部分（电缆）的造价122，183元没有异议，故应计入四方协议确认的款项内。由于上诉人对重复计算没有提供充分证据证明，根据证据规定，由上诉人承担举证不能的法律后果。故上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。
　　关于甲供商品砼的计算标准问题。由于双方就甲供商品砼的结算在合同中约定，按照设计图纸施工的，按自拌砼价格退还甲供费用，超出设计图纸的，按实际供应价退还。鉴于上诉人没有提供证据证明被上诉人超出设计图纸进行施工，故甲供差额部分按照合同约定的自拌砼价格由被上诉人退回。原审法院参照签单中五种标号的平均价酌定了退回的数额，并无不当。上诉人要求按照实际价格退回甲供商品砼的差额部分，缺乏依据，本院不予支持。
　　关于上诉人要求认定甲供4，740张九夹板，计355，500元，应从工程造价中予以扣除问题。上诉人在原审中虽然提供了被上诉人收到并使用九夹板的相关证据，因这些证据不能相互印证，故无法对其主张予以采信。上诉人要求在工程造价中扣除，依据不足，本院不予支持。
　　关于上诉人提出工程造价中包含建安公司完成的工程量问题。本案工程最终由建安公司接盘完成属实，被上诉人的项目经理即使在签证单上对一些工程量作了签证，但并没有对工程款作出确认。上诉人也没有提供审定表中包含了建安公司完成的工程量的相关证据，故审定表只能认定为是对被上诉人实际完成的工程量的审定。上诉人要求认定工程造价中包含建安公司完成的15万元的工程量，依据不足，本院不予支持。
　　关于上诉人提出建安公司向被上诉人的有关人员支付了15万元，应计入已收工程款总价中的问题。因上诉人提供的支票为复印件，上诉人也没有提供收取款项人员是经被上诉人授权的证据，故上诉人要求计入已收工程款中，依据不足，本院不予支持。
　　关于违约金承担问题。由于双方在合同终止时约定了付款时间，并委托了审计单位对工程造价审计，并于2001年5月22日、5月24日分别在审计单位出具的审定表上盖章确认，故根据相关规定，上诉人应在确认后及时履行付清工程款的义务，不及时履行的，应承担逾期付款的违约责任。上诉人认为工程造价至今未确认，且原因在于被上诉人未支付审计费，因支付审计费首先是上诉人的义务，上诉人在审计单位出具审定表后不履行支付审计费的义务，应自行承担相应的责任。上诉人在审定表上盖章，表明其对工程造价认可，故违约金的起算可从上诉人在审定表上盖章确认工程造价的时间认定。上诉人不同意承担逾期付款违约金，理由不充分，本院不予支持。
　　综上所述，原审法院对本案事实认定清楚，阐述的理由充分、正确，本院予以维持。上诉人住乐公司的上诉请求，依据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　本判决为终审判决。


审　判　长　　羊 焕 发
审　判　员　　施 菊 萍
代理审判员　　郑 卫 青
二ＯＯ五年九月二十二日
书　记　员　　夏 琦 萍