上海市第一中级人民法院
民事判决书

（2005）沪一中民二（民）终字第1805号


　　上诉人（原审原告）上海金工建筑工程有限公司。
　　法定代表人郁永清，董事长。
　　委托代理人杨振荣，上海市瑞和律师事务所律师。
　　被上诉人（原审被告）上海宝山市政工程有限公司。
　　法定代表人孟拥军，董事长。
　　委托代理人陈瑛，该公司职员。
　　委托代理人龚红春，上海市龚红春律师事务所律师。
　　上诉人上海金工建筑工程有限公司（下称金工公司）、上海宝山市政工程有限公司（下称市政公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2004）浦民二（商）初字第1106号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2005年7月26日进行了公开开庭审理，上诉人金工公司的委托代理人杨振荣，上诉人市政公司的委托代理人龚红春、陈瑛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　原审查明，2001年5月10日，金工公司与市政公司签订了一份《工程承发包施工合同书》，约定由金工公司承建位于上海市浦东新区杨东小区的锦和路道路、雨污水工程；工期为272天，计划开工日期为2001年4月20日，竣工日期为2002年1月16日；合同价款暂定为3，014，654元（人民币，下同），工程除变更外结算时不作调整；工程变更部分有原中标项目单价的，以中标价为准，无项目单价的，根据投标原则协商变更并进行增减结算；承包方式采用包人工、包材料、包工期、包质量、包安全的方式。合同还约定市政公司向金工公司收取该工程20％的管理费、签证部分市政公司收取7.5％的管理费。合同签订后，金工公司即组织队伍进行施工，完成了合同约定的工程量，同时也完成了增加的工程量。期间市政公司给付金工公司工程款3，286，030.14元。工程完工后，因双方对工程款的结算未能达成一致，金工公司遂向法院提起了诉讼。
　　另查明，浦东新区锦和路道路、雨污水工程包括下水道工程、道路工程、沉井工程、顶管工程、桥梁工程等，建设单位为上海陆家嘴东城开发有限公司，施工单位为上海市第二市政工程有限公司，后由上海市第二市政工程有限公司将其中的道路及下水道工程分包给市政公司，再由市政公司将该工程转包给金工公司承建。
　　原审中，法院委托上海求是会计师事务所有限公司对涉案工程进行了审价。审价鉴定结论为浦东新区锦和路道路、雨污水工程的本体部分的造价为3，528，063元，20％的管理费应为705，613元；业务联系单部分造价应为464，730元，7.5％管理费应为34，855元。市政公司对上述审价鉴定结论没有异议，金工公司认为：工程本体部分的造价中不应下浮15.85％，对审价鉴定其他结论没有异议。
　　原审中，金工公司请求判令市政公司给付工程款886，797.5元，并承担案件受理费。
　　原审认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”本案中，系争工程由总承包单位上海市第二市政工程有限公司分包给市政公司，再由市政公司转包给金工公司，故金工公司与市政公司的行为违反了法律的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条及<最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）>第十条之规定，应认定市政公司将系争工程转包给金工公司的行为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。本案中，系争工程竣工后已经验收合格，且从金工公司的诉讼请求及陈述的事实和理由中亦反映出金工公司请求按合同约定支付工程款。故原审认为，对工程款的结算仍应参照双方签订的《工程承发包施工合同书》。在此基础上，法院委托上海求是会计师事务所有限公司对系争工程进行了审价，该所的审价程序合法，所得结论应属客观，即本体工程工程款及业务联系单部分工程款总计为3，252，325（3，528，063－705，613＋464，730－34，855）元。
　　对于金工公司提出本体工程工程款下浮15.85％没有依据一说，原审认为，《工程承发包施工合同书》规定了本体工程除变更外，合同价款为3，014，654元，对于变更部分原中标项目有单价的，以中标价为准，无项目单价的，根据投标原则协商变更并进行增减结算，投标原则即下浮15.58％，合同暂定的3，014，654元工程款亦是按照中标价下浮15.58％得出，故审计部门对本体工程工程款的审价合理，金工公司的该质证意见不予采信。鉴于市政公司已付的工程款已超过市政公司应付的工程款，故金工公司的诉讼请求不予支持。
　　原审法院审理后于二○○五年四月二十三日作出判决：上海金工建筑工程有限公司要求上海宝山市政工程有限公司给付886，797.5元工程款的诉讼请求不予支持。案件受理费13，877元，由上海金工建筑工程有限公司承担，审价费用70，000元，由上海金工建筑工程有限公司和上海宝山市政工程有限公司各半承担。
　　判决后，金工公司与市政公司均不服，先后向本院提出上诉。
　　金工公司诉称，系争工程施工合同中就工程款额的约定为一般约定，而非闭口价类的特殊约定，合同注明工程款为“暂定价”，市政公司与发包方是以审计价格结算的，则分包方的结算应以审计价为结算依据。其次，系争合同是双方之间的行为，不涉及第三人，金工公司也不知道市政公司存在整体转包行为。第三，金工公司认为应按合同约定内容确定工程款结算，即工程本体部分按审计价3，528，063元扣除20％，业务联系单部分按审计价464，730元扣除7.5％进行结算。原审在扣除15.85％的基础上结算，不符合合同约定。且本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。故上诉请求撤销原审判决，依法改判支付金工公司原审诉讼请求。
　　市政公司诉称，原审关于审价费的判决，适用法律错误，市政公司在原审时提供了系争工程的审价报告，因金工公司对该报告有异议，要求重新审价，按有关规定，重新审价的费用应由申请人即金工公司预付，重新审价的结论报告基本维持了原审价报告的结论，原审法院据此驳回了金工公司的诉讼请求，故该笔审价费应由金工公司承担，原审法院判决审价费由双方各半承担，于法无据，亦不合情理。故请求撤销原审对审价费用的判决，改判由金工公司承担全部审价费用。
　　经审理查明，当事人对原审查明认定的事实不持异议，本院予以确认。
　　本院认为，当事人争议焦点是两个问题：一是工程款是否应当下浮15.85％结算；二是司法审价费应由谁承担。第一，关于工程款是否应当下浮15.85％结算的问题，虽然双方签订的系争工程合同因违反法律强制性规定，被确认为无效合同，但合同约定的结算原则系双方真实意思，且符合意思自治的法律规定，双方应按约结算。系争合同约定的合同价，系按投标原则下浮15.85％所得，这是双方都明知的。诉讼中，审计单位按此原则，将本体部分按实审价后下浮15.85％，再扣除合同约定的20％管理费，签证单部分按7.5％扣除管理费，符合双方签订合同的真实意思，原审据此作出相应的判决，并无不当，本院应予维持。金工公司认为双方对工程款额的约定为一般约定，而非闭口价类的特殊约定，可以审计价为直接结算依据，有悖诚实信用原则，本院不予采信。至于金工公司诉称其不知道市政公司存在整体转包行为，以及原审在扣除15.85％的基础上结算，不符合合同约定，与查明事实不符，也不能采信。第二，关于司法审价费的承担问题，因系争合同被确认无效后，依法由司法审价后，按约结算，因双方对签订无效合同均有过错责任，原审作出由双方各半负担审价费的处理意见，合理合法，市政公司的上诉理由不充分，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费人民币13，877元，由上海金工建筑工程有限公司负担6，938.5元，上海宝山市政工程有限公司负担6，938.5元。
　　本判决为终审判决。


审　判　长　　羊焕发
审　判　员　　施菊萍
代理审判员　　郑卫青
二ＯＯ五年十月十三日
书　记　员　　夏琦萍