海南省海南中级人民法院
民事判决书

（2005）海南民再终字第33号


　　上诉人（一审被告，申请再审人）琼海市茂兴装潢有限公司（以下简称茂兴公司）。 
　　法定代表人吴乾茂，该公司经理。 
　　委托代理人冯怀东，海南刚峰律师事务所律师。 
　　被上诉人（一审原告、被申请人）王其卿。 
　　委托代理人周维智，海南新概念律师事务所律师。 
　　委托代理人陈霞。 
　　原审第三人陈开尔。 
　　上诉人茂兴公司与被上诉人王其卿、原审第三人陈开尔建筑工程承包合同纠纷一案，2002年2月7日经琼海市人民法院作出（2002）琼海民初字第19－3号民事调解书，已经发生法律效力。茂兴公司不服，向琼海法院申请再审，2002年8月9日该院作出（2002）琼海民监字第3号驳回申请再审通知书。茂兴公司仍不服，向本院申请再审，2002年12月4日本院作出（2002）海南民监字第237号民事裁定，指令琼海法院对本案进行再审。2003年9月16日琼海法院作出（2003）琼海民再审第3号民事判决。茂兴公司不服，向本院提起上诉，　2004年3月13日本院作出（2004）海南民再终第12号民事判决，已经发生法律效力。王其卿不服，向海南省人民检察院申诉，　2004年5月31日该院作出（2004）琼检民行抗字第17号民事抗诉书，向海南省高级人民法院提出抗诉。2004年6月2日省高院作出（2004）琼民抗字第16号民事裁定，发回琼海法院重审。2005年5月13日琼海法院作出（2004）琼海民二初字第66号民事判决，茂兴公司不服，上诉至本院。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。茂兴公司的法定代表人吴乾茂及其委托代理人冯怀东，王其卿及其委托代理人周维智、陈霞，陈开尔均到庭参加诉讼。现已审理终结。 
　　王其卿诉称：1997年11月5日我与茂兴公司签订的建筑工程施工合同，约定茂兴公司应付给我工程款253．9万元。我依约履行了应尽的义务，但茂兴公司违约拖欠工程款至今未付。特请求判令茂兴公司支付我工程款253．9万元并承担违约责任。（注：一审法院调解生效后，法院执行茂兴公司67．8万元给王其卿，加上扣除茂兴公司代付的19．5433万元，故王其卿在法院指令再审期间变更诉请为166．5567万元）。　　 
　　茂兴公司辩称：双方虽签订了建筑工程施工合同，但工程实质上是由第三人陈开尔承包建设。因此，合同实际的履行者是茂兴公司与陈开尔，茂兴公司与陈开尔的工程账目已基本结清，王其卿的诉请无理，应予驳回。 
　　陈开尔述称：1997年间王其卿因没有资质，找我商量承包＂建设大厦＂工程事宜，并出具他与茂兴公司签订的合同。我同意承建，但要求由我领取管理工程进度款，以后才分利润。王其卿无异议。1997年11月工程顺利开工，王其卿一次性给我13万元购买钢材，其余的一切由我投资。但建到第五层时，王其卿与我商定该工程归我单独承建。之后，我还给他14．3万元。＂建设大厦＂从开工到建成都是按进度款拨款的，我从茂兴公司处共领取工程款120．5万元，铺面出售定金73万元，直接领购房款4万元。该工程共付出购买材料款197万余元，付工人工资74万余元，代付王其卿的203、204号房款（约13万元），目前尚欠工人工资12万余元。2002年1月23日王其卿以其叫法院从茂兴公司账户里划10万元给我支付工人工资为条件，利诱我魅着良心出具假证明，同时要求我逃避法院的调查。 
　　琼海法院（2004）琼海民二初字第66号判决（注：指省高院发回重审后的判决）查明：1997年11月5日茂兴公司与王其卿签订建筑工程施工合同，约定茂兴公司需兴建的安居工程琼海市建筑工程公司集资楼（又名＂建设大厦＂，以下简称＂建设大厦＂），本工程在集资前期动工，由王其卿垫资施工承建；工程为七层框架结构（签合同之前已完成至第二层框架封顶），承建范围为第一至第二层修改及完墙装修，第三至第七层续建，总建筑面积为6450平方米，工程总造价399．9万元，减去原工程决算造价146万元，实际茂兴公司应付给王其卿工程造价总计253．9万元。付款方式以工程进度拨款，余款经工程结束验收后十五天内付清。拨款工作由市房改办监督执行；该合同还对工程的装修标准、工程责任、验收方法、违约责任等作出明确的规定。合同签订当天，王其卿因不具备工程施工主体资格，便在投入资金13万元启动工程，缴交占道费5000元后，由陈开尔负责施工。1997年11月5日陈开尔以挂靠琼海市建筑工程公司第三工程队的名义进场施工。在施工过程中，茂兴公司不是依合同拨付工程款，而是先后分18次拨付工程款120．5万元给陈开尔。1998年8月11日该工程竣工，同年11月17日由施工单位琼海市建筑工程公司第三工程队陈开尔及王芳昌、建设单位琼海市建筑工程公司、琼海市建筑工程质量监督站等参加验收，确认该工程全部合格，同意验收交付使用。2001年12月27日王其卿以茂兴公司违约拖欠工程款至今未付为由，向法院起诉并申请查封茂兴公司账户。2002年1月18日法院根据茂兴公司的申请，依法追加陈开尔为第三人参加诉讼。2002年1月23日陈开尔开具证明给王其卿，其内容为：＂琼海市建筑公司安居工程集资大楼工程是王其卿垫资建成的，我没有出资，仅负责施工，王其卿没有委托我领取集资大楼工程款，王其卿曾委托我领取琼海市电影公司综合大楼工程款＂。同日即23日，法院开庭审理本案。次日，琼海市公安局刑警大队以王其卿举报茂兴公司法定代表人吴乾茂涉嫌诈骗为由传讯吴乾茂并于2002年1月25日拘留吴乾茂。同年2月5日受刑事拘留的吴乾茂与王其卿在庭外达成协议，其内容为（大意）：一、王其卿承建茂兴公司＂建设大厦＂，扣除茂兴公司已付部分工程款及茂兴公司以该工程四个铺面抵工程款外，现茂兴公司尚欠王其卿工程款135．1万元，其余工程款双方不再给付；二、琼海法院查封茂兴公司在中国人民银行琼海支行账户中存款135．5万元，双方同意在琼海法院主持双方达成调解协议后，立即拨付给王其卿；三、受理费17850元、财产保全费9770元，共计27620元由王其卿承担；上述协议请琼海法院主持双方调解，双方签收调解书后予以执行。2002年2月7日琼海法院依据双方当事人签订的协议，作出（2002）琼海民初字第19－3号民事调解，该调解生效后，琼海法院执行茂兴公司存款67．8万元给王其卿。2002年5月28日茂兴公司以琼海法院作出的调解书来源于王其卿事先拟稿后，由被刑事拘留关押在看守所的吴乾茂在违背自己的真实意愿的情况下签名的。琼海法院仅凭王其卿提供的协议书，便枉法作出调解书。茂兴公司已实付工程款232．9203万元给陈开尔，尚欠59808元为由申请再审。2002年5月31日陈开尔向茂兴公司出具一张证明，其内容是：＂琼海市建筑公司安居工程集资大楼是王其卿垫资建成的，我没有出资，仅负责施工，王其卿没有委托我领取集资大楼工程款。以上所写的证明是一份假证，事实上是吴乾茂直接支付工程款给我建成的，并已开有收据。该大厦在1998年11月17日竣工验收，曾由我本人与王其卿、陈霞（王其卿的妻子）、施工人员岑李雄及吴乾茂一起参加结账，约欠工程款8万元＂。再审期间即2003年5月15日茂兴公司法定代表人吴乾茂与陈开尔共同确认＂建设大厦＂总建筑面积为6151．8平方米，总造价为238．9011万元；同时确认（注：指茂兴公司支付工程款总额）：陈开尔领取工程款120．5万元、代付王国宏瓷砖款6800元、代付建安税金含第八层15万元、工程管理费3万元，代付上缴市建设局建工费1．5433万元、陈开尔收取高荣活和彭修才户主购房款4万元、扣除八楼水电入户费3800元、陈开尔留用203房（转交陈育）、204房（转交陈启涛）充抵工程款13．3170万元、陈开尔留用104、105、106、107号铺面冲抵工程款73万元，总计陈开尔领取工程款232．9203万元（注：双方结算账面误差1．5万元）；茂兴公司尚欠陈开尔工程款5．9808万元。 
　　另查明，茂兴公司与陈开尔为投资方和承建方的关系；茂兴公司与琼海市建筑工程公司为合作关系；陈开尔与琼海市建筑工程公司为挂靠关系；琼海市建筑工程公司在该工程建设过程中起收管理费作用。 
　　上述事实，有王其卿主张＂建设大厦＂由其投资建设而提供了如下证据：1、1997年11月5日王其卿与茂兴公司签订的建设工程合同；2、1997年11月12日茂兴公司法定代表人吴乾茂收取王其卿垫付占道费5000元的收据；3、2002年1月4日茂兴公司的答辩状，证明王其卿垫资13万元的事实；4、2002年1月23日陈开尔给王其卿出具的证明，证明＂建设大厦＂是王其卿垫资建成的；5、中国银行转账支票人民币18万元（收款人为陈霞，出票人为琼海市建筑房地产开发公司，出票日期为2001年12月17日）；6、2003年4月22日琼海市建设局在工程竣工验收质量核验证书上的签字，内容是：＂建设单位为琼海市建筑公司，具体承建单位建议参照施工合同为准＂；7、记载＂建设大厦＂施工情况的记录本，但无相关人签名确认。 
　　茂兴公司主张＂建设大厦＂由其投资建设而提供了如下证据：1、茂兴公司分18次付工程款120．5万元给陈开尔的收据；2、2003年5月15日茂兴公司与陈开尔签名确认的两份《琼海市建筑公司集资大楼（建设大厦）建筑面积及造价结算》。 
　　陈开尔述称＂建设大厦＂由其负责管理施工，并支配工程款而提供如下证据：1、证人证言六份；2、王其卿从陈开尔处领取的14．3万元的条据一张。3、＂建设大厦＂开支的所有账单。以及庭审中当事人的陈述等证据佐证，足以认定。 
　　琼海法院（2004）琼海民二初字第66号判决认为，王其卿在没有从事建筑行业资质的条件下与茂兴公司公司签订建筑工程施工合同，承建＂建设大厦＂，违反法律规定，应认定为无效合同。茂兴公司明知王其卿无建筑资质而发包工程给王其卿，应负审查过错责任。王其卿明知自己没有从事建筑行业资质仍与茂兴公司签订合同承包工程，也违反法律规定，应承担过错责任。但该工程已竣工，并且经相关部门验收合格交付使用，故应认定该合同已实际履行。工程启动时王其卿垫资13万元，缴交工程占道费5000元。以及工程竣工时，吴乾茂通知王其卿到场验收、结账等相关联的证据互相印证，该证据应予认定；但陈开尔出具的证明前后自相矛盾，不能作为有效证据采纳。该工程造价由于双方当事人意见不统一，不能结账，且双方又不愿意提供该工程设计施工图纸，导致无法委托相关部门鉴定结算。因此，工程总造价应以双方签订的合同约定，确认为253．9万元。另外，王其卿与茂兴公司签订的建筑工程施工合同约定由王其卿投资承建，茂兴公司理应付款给王其卿，陈开尔不是该合同的主体，仅是王其卿雇请负责工程施工的，并不受王其卿的委托领取该工程款，茂兴公司擅自付款给陈开尔，不能免除其付工程款给王其卿的责任。王其卿仅承认建安税15万元，工程管理费3万元，上交市建设局工费1．5433万元，共计19．5433万元是由茂兴公司代为缴交的。王其卿已收到茂兴公司的执行款67．8万元。在扣除上述款项后，茂兴公司实欠工程款166．5567万元应付给王其卿。王其卿请求给付工程款符合法律规定，应予支持。至于茂兴公司将款付给陈开尔是另一个法律关系，本案不予合并审理。现茂兴公司以该工程款付给陈开尔为由，拒绝付工程款给王其卿没有法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十四条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条之规定，经审判委员会讨论决定，判决：一、王其卿与茂兴公司签订的建筑工程施工合同无效；二、茂兴公司尚欠王其卿工程款166．5567万元，限在本判决发生法律效力后十五日内一次性付清给王其卿。案件受理费2．16万元由茂兴公司承担（注：漏处理诉前保全费9770元的负担问题）。 
　　茂兴公司不服上述判决，上诉称：（1）原判认定王其卿与我公司签订的建筑工程施工合同无效是正确的，但原判以＂该合同已实际履行＂为由，判令茂兴公司向王其卿支付工程款是错误的。实际履行该合同者是陈开尔，而不是王其卿，有以下事实可证明：①王其卿承认由于其没有施工资质，因而工程实际由陈开尔负责施工；②原判认定＂陈开尔以挂靠琼海市建筑工程公司第三工程队的名义＂进场施工；③陈开尔以施工单位代表之身份在工程竣工验收质量证书上签名。这些事实充分证明，实际履行合同施工义务的是陈开尔。王其卿仅在开工时垫付13万元材料款和5000元占道费，但后来王其卿已从陈开尔处领取14．3万元。工程的实际总造价为238．9011万元，均由我公司按工程进度付款给陈开尔用于施工。而原审罗列王其卿举证的7份证据，不足以证明工程是由其垫资建成的。一审原调解书认定＂扣除茂兴公司已付工程款及以四间铺面充抵的工程款，茂兴公司尚欠工程款135．1万元＂，对此，原判依然判令茂兴公司支付工程款166．5567万元是错误的。原判认定事实和适用法律均为错误，依法应予纠正。 
　　王其卿辩称：＂建设大厦＂是我委托陈开尔负责现场施工管理，原先我承建琼海市电影公司综合大楼（以下简称＂综合大楼＂）同样也委托陈开尔现场施工管理，因此，没有任何证据证明陈开尔是本合同履行的主体。我与陈开尔之间的关系，则属另一个法律关系，与本案无关。我与茂兴公司签订合同后，支付了前期启动工程的资金13万元和占道费5000元；庭审中我已举证证明对该工程投入大量人力、物力、财力；茂兴公司将代交该工程的建安税及相关费用的票据给我，以便今后结算工程时对该部分予以扣除；茂兴公司通知我与妻子陈霞结算工程，并向王其卿支付工程款18万元。以上证据足以证实我实际履行合同，承建该工程。2002年1月23日陈开尔出具给我的证明中自认＂建设大厦＂是由我垫资建设的，即使2002年5月31日陈开尔出具证明予以否认，根据民事诉讼证据的若干规定第七十四条，应以第一次自认的为准。茂兴公司在向国家缴税时确认＂建设大厦＂工程总造价为285．4603万元，因此，原判决依据合同确认工程总造价为253．9万元是有依据的。扣除茂兴公司代交的建安税15万元、工程管理费3万元、建设局工费1．5433万元，共计19．5433万元及法院已执行给我的67．8万元，茂兴公司应支付拖欠的工程款166．5567万元给我。陈开尔未经我的授权，冒领工程款无效，私自与茂兴公司签订结算表，确认工程造价为238．9011万元也无效，故不能因此而免除茂兴公司支付剩余工程款给我的义务。 
　　陈开尔述称：1、王其卿称雇我施工，却没有发工资给我，也没有雇请合同；2、王其卿称该工程系其投入建设，却提供不出投资多少款项的证据；3、该工程是我负责施工并向茂兴公司领取工程款承建，有法院判决我支付拖欠＂建设大厦＂的门框款和购买建筑材料承建＂建设大厦＂、支付工人工资的事实为证；4、我再次重申2002年1月23日给王其卿出具的证据是假证。5、我先后与王其卿合作两个项目，一个是＂综合大楼＂；另一个是本案的＂建设大厦＂。＂综合大楼＂我只负责管理，工程款领取及支出由王其卿负责，我有时从王其卿处替工人领工资；而＂建设大厦＂我不仅负责施工管理，且负责领取工程款，购买建筑材料，发放工人工资等一切开支。王其卿自从我处领取14．3万元后，已完全退出。 
　　二审查明的事实与一审查明的基本一致。另查明：1、本案争议的＂建设大厦＂的土地属琼海市建筑工程公司所有，建筑工程公司出地，茂兴公司出资金，双方合作开发建设＂建设大厦＂。2、茂兴公司与王其卿签订承建＂建设大厦＂合同后的1997年11月17日，茂兴公司按照合同约定以琼海市房改办名义在农行开设安居工程即＂建设大厦＂集资专户。基于王其卿与陈开尔的合作关系，茂兴公司先后18次从该户支取工程款120．5万元给陈开尔，因此，茂兴公司与陈开尔的关系为投资方与建设方的关系（注：此事实一审重审判决已认定）。3、陈开尔虽有施工资质，但为了报建，挂靠建筑工程公司的第三工程队作为施工方，并上缴管理费给建筑工程公司。4、1997年和2000年王其卿先后与茂兴公司签订承建三个项目的合同，其中2000年签订合同没有履行；1997年11月签订的即为本案争议的合同；1997年3月承建的项目即＂综合大楼＂。王其卿、陈开尔与茂兴公司均承认陈开尔仅负责＂综合大楼＂施工管理，工程款的领取和支出均由王其卿负责。5、1997年11月5日王其卿与茂兴公司签订的合同约定，承建的工程范围为七层框架结构，工程总造价为253．9万元。但是，陈开尔管理施工该工程时，经有关部门同意，加建了第八层，使工程总造价变为280万元。2003年5月15日经陈开尔与茂兴公司结算，确认七层的总造价为238．9011万元，已付工程款232．9203万元（注：具体各项费用详见一审认定事实部分），因误差1．5万元，故双方原确认付工程款232．9203万元，实为231．4203万元；尚欠工程款5．9808万元，实为7．4808万元。6、合同签订后王其卿出资13万元启动工程，并支付占道费5000元，合计13．5万元。7、合同还约定工程验收后，茂兴公司未依约支付工程尾款，王其卿可将本工程的第一层房产作抵押。因此，王其卿与陈开尔签订的合伙协议约定：＂＇建设大厦＇是由王其卿及陈开尔共同垫资建成，其当初协议由底层五间的铺面作抵押，现抵押铺面在开尔手中经营肆间，壹间闲置。施工及管理由陈开尔负责，利润对半。＂经一审再审庭审质证，王其卿承认：＂该协议确实存在，但因陈开尔没有投资，于是陈开尔在2002年1月23日写下证明书……。＂在此次二审庭审调查时，王其卿否认：＂没有签过这个协议。＂经出示该协议后，王其卿则说：＂名字是我写，但不是签这份协议，因为陈开尔不懂写我的名字，我便在上面写我的名字给陈开尔看。＂王的代理人补充：＂这份协议是王其卿同陈开尔的之间的关系，同本案没有关系……。＂　王其卿原先承认该协议存在，后来否认协议的存在，却没有证据足以推翻原先承认的事实。根据民事诉讼证据的若干规定第七十四条：＂诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对已方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外＂之规定，可认定该协议是真实存在的。8、1998年4月15日陈开尔与茂兴公司签订协议，约定由陈开尔负责筹资建设第八层，茂兴公司负责收取1．5万元管理费，并协助办理该层房产证。9、2001年11月19日茂兴公司的法定代表人吴乾茂书面通知三方定于同年12月31日结账。10、茂兴公司挂靠琼海市房地产建筑工程公司，在开发建设教师新村的项目时，有一个中央财政补助资金专用账户。2001年12月17日琼海市房地产建筑工程公司以已名并以该账户开具支票转账18万元工程款给王其卿的妻子陈霞，最终因账户无资金没转成。11、对陈开尔提供的＂建设大厦＂工程所有开支的票据（支付工人工资、购买材料等）、明细账之真实性，王其卿无异议，可以认定。但王其卿强调上述证据与本案无关，且主张＂建设大厦＂的工程款是由其垫资付给陈开尔的，却未能提供陈开尔从其处领取工程款的证据。同时，王其卿提供其垫资承建＂建设大厦＂而支出所有费用的记录本，既没有陈开尔及相关人员的签名确认也没有得到陈开尔事后认可。因此，王其卿为其所主张而提供的证据不予认定。12、2002年1月23日陈开尔出具证明给王其卿，其内容为：＂＇建设大厦＇工程是王其卿垫资建成的，我没有出资仅负责施工，王其卿没有委托我领取该集资大楼工程款，王其卿曾经委托我领取综合楼工程款……。＂同年5月31日陈开尔出具证明给茂兴公司，其内容为：＂关于我本人于2002年1月23日所写的证明是假证，事实上是吴乾茂直接支付工程款给我建成的，并都开有收据。该大楼在1998年11月17日验收竣工，并由我本人与王其卿夫妇、施工员岑李雄及吴乾茂一起参加结账，约欠工程款8万元。＂上述两份证明材料内容相互矛盾，本不能作为本案认定事实的依据。但根据民事诉讼证据的若干规定第七十四条之规定，基于后一份证明材料，与王其卿认可陈开尔支配＂建设大厦＂工程的所有开支、＂综合大楼＂工程款均由王其卿负责从茂兴公司领取之事实以及陈开尔从茂兴公司领取＂建设大厦＂工程款之所有条据真实之事实，相互印证，足以推翻前一份证明材料，故应认定后一份证明材料是真实的，是符合客观实际的。13、王其卿承认从陈开尔处领取14．3万元，但否认属退出＂建设大厦＂工程的费用。从王其卿与陈开尔合作的两个工程项目来看，本案三方当事人均承认＂综合大楼＂的工程款均由王其卿领取，＂建设大厦＂工程款由陈开尔领取，故王其卿从陈开尔处领取的14．3万元，应当视为领取＂建设大厦＂工程款。故对于王其卿从陈开尔处领取14．3万元的真实性予以确认。14、工程竣工验收时陈开尔以施工单位代表身份参与并签名。15、负责为陈开尔承建的＂建设大厦＂制作木门框、木门窗的李家福诉讼主张陈开尔支付货款，琼海法院以（2002）琼海民二初字第2号判决陈开尔支付货款3000元及利息。之后，陈开尔已履行该判决。16、2002年2月5日王其卿与被拘留在看守所的茂兴公司的法定代表人吴乾茂达成调解协议的当天，承诺从领取茂兴公司拨付工程款135．1万元中，退还30万元给吴乾茂。17、王其卿不具有从事建筑工程施工主体资格。 
　　本院认为：本案争议的焦点1、承建＂建设大厦＂的合同效力；2、投资建设＂建设大厦＂的主体；3、建设＂建设大厦＂的资金来源；4、王其卿与陈开尔的关系；　5、工程总造价，尚欠工程余款。
　　王其卿不具备从事建筑行业主体资格，故其与茂兴公司签订合同承建＂建设大厦＂，其行为违反1993年国家建设部发布《建设工程施工合同管理办法》第四条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条之规定，据此，原判认定该合同无效正确，应予维持。鉴于＂建设大厦＂工程业经验收合格后已交付使用多年，且经结算，茂兴公司已支付大部分工程款231．4203万元给陈开尔，仅尚欠工程款7．4808万元，故本案不宜以合同无效为由作互相返还处理，应在维持负责施工管理工程的合伙人陈开尔与茂兴公司已结算的基础上作出处理。 
　　根据本案查明的事实表明，建设＂建设大厦＂的资金来源于茂兴公司以琼海市房改办在农行开设的安居工程即＂建设大厦＂的集资专户，因此，投资建设＂建设大厦＂的主体为茂兴公司。对此事实，原判亦作了同样的认定。 
　　王其卿与陈开尔签订的双方共同垫资，施工及管理由陈开尔负责，利润对半的合伙承建＂建设大厦＂的协议，是双方的真实意思表示，与本案具有关联性，应作为本案认定事实的依据，即应认定王其卿与陈开尔的关系为合伙关系。王其卿主张＂建设大厦＂工程款是其垫付给陈开尔开支的，在陈开尔予以否认的情况下，其未能提供垫付的证据，也未能提供陈开尔从其处领取工程款的证据；王其卿主张陈开尔是其雇工，也未能提供陈开尔作为雇工领取工资的任何凭证。王其卿虽提供＂建设大厦＂的记事本，但该记事本没有负责管理施工的陈开尔以及相关人员签名认可，故其主张不予支持。王其卿开工初期投入13．5万元以及其从陈开尔处领取14．3万元是不争的事实，王其卿主张14．3万元属其他项目的款而不是本案＂建设大厦＂的工程款，可是，从本案调查的事实来看，王其卿与茂兴公司签订的承建项目只有两个，即＂综合大厦＂的工程款由王其卿负责开支，故不存在王其卿从陈开尔处领取该项目工程款之事实；而本案＂建设大厦＂的工程款由陈开尔开支，王其卿从陈开尔处领取该项目工程款，符合常理。故应认定王其卿已领取＂建设大厦＂工程款14．3万元。基于王其卿与陈开尔存在合伙关系，且陈开尔全权负责管理工程及一切开支，甚至以施工代表身份参与竣工验收，因此，茂兴公司陆续支付工程款120．5万元给陈开尔，并扣除代交有关税费、管理费、购房费等费用，最后经陈开尔与茂兴公司结算，茂兴公司尚欠工程款7．4808万元等一系列行为，对另一合伙人王其卿具有法律约束力。原判既认定茂兴公司与陈开尔是投资方与建设方的关系，又以茂兴公司付工程款给陈开尔属另一个法律关系为由，不予合并处理不当，应予纠正。王其卿以其是与茂兴公司签订承建＂建设大厦＂的主体以及初期投入工程款13．5万元为由，抛开己与陈开尔的合伙关系，否认陈开尔与茂兴公司所实施的一系列民事法律行为，主张茂兴公司依据合同总造价支付工程款，缺乏事实根据和法律依据，故不予全部支持。茂兴公司尚欠的工程款7．4808万元，虽然陈开尔在本案中不主张，但基于其与王其卿是不可分割的合伙组织，可判令茂兴公司支付该款给王其卿与陈开尔。至于陈开尔已从茂兴公司处领取的工程款及所开支的费用，则由王其卿与陈开尔自行结算分拨或另案处理，与本案无关。茂兴公司上诉有理，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十三条第一款第（三）项、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 
　　一、维持琼海市人民法院（2004）琼海民二初字第66号民事判决第一项，即王其卿与茂兴公司签订的建筑工程施工合同无效； 
　　二、撤销琼海市人民法院（2004）琼海民二初字第66号民事判决第二项，即茂兴公司尚欠王其卿工程款166．5567万元，限在本判决发生法律效力后十五日内一次性付清给王其卿； 
　　三、茂兴公司应在接到本判决书之日起十日内支付尚欠的工程款7．4808万元给王其卿与陈开尔。
　　诉前保全费9770元、一审案件受理费2．16万元、二审案件受理费1．178万元，合计4．315万元。由茂兴公司承担5500元；王其卿承担3．765万元。 
　　本判决为终审判决。


审判长　　钟爱萍
审判员　　林方昌
审判员　　王南安
二00五年十月八日
书记员　　陈小燕