[抗诉机关和受诉法院]
　　抗诉机关：最高人民检察院
　　受诉法院：最高人民法院
　　[基本案情]
　　申诉人（一审被告、二审上诉人、再审被申请人）：四川省宣汉县扶贫开发办公室。
　　法定代表人：周谦，主任。
　　被申诉人（一审原告、二审被上诉人、再审申请人）：四川省宣汉县建筑安装工程公司。
　　法定代表人：徐正钧。
　　1994年10月21日，四川省宣汉县扶贫开发办公室（以下简称扶贫办）与四川省宣汉县建筑安装工程公司（以下简称建安公司）签订《建筑工程承包合同》，约定：由建安公司承建宣汉县扶贫培训中心综合楼（系宣汉县建筑设计室设计，为11层），工程实行大包干，总造价153万元；总工期390天，工程资金全部由建安公司垫支，建筑面积4733平方米，因质量不合格造成的返工费由建安公司负责，并不得延误工期。合同还规定有关工程质量、违约责任等条款。合同签订后，建安公司于1995年7月进场施工，综合楼主体工程建到第四层时，因无资金垫支，向扶贫办要求支付工程垫支款未果，遂向四川省达川地区中级人民法院起诉，要求扶贫办偿付垫支款及其他费用。
　　[原审裁判]
　　四川省达川地区中级人民法院（现改为达州市中级人民法院，以下简称达州市中级人民法院）一审审理认为，扶贫办与建安公司签订的《建筑工程承包合同》中“建筑方式和工程造价”与“工程付款和结算办法”的条款，违背了建筑市场不准压级压价和垫资修建的有关规定，这部分条款无效。法院委托原达川地区建筑工程造价管理站对该工程鉴定，1997年3月30日该站作出鉴定，结论为：基础部分工程造价365，066元，基础以上和地面1至3层工程造价664，868元，机械停滞费和停窝工损失费31，763元。扶贫办已付建安公司工程款50，000元。遂判决：扶贫办付给建安公司已垫工程款1，021，679元。扶贫办不服一审判决，上诉于四川省高级人民法院。
　　二审中，该楼已建至第七层，因质量有问题被勒令停工整改。扶贫办提出对已建工程量进行重新鉴定。四川省高级人民法院委托四川省建设工程科技经济咨询公司对已建工程量进行了重新鉴定，1998年8月6日该咨询公司作出鉴定，结论为：截至1998年5月31日已建工程实际造价为1，223，151．78元，约定已建工程造价为1，036，930．81元。
　　四川省高级人民法院二审审理认为，扶贫办与建安公司签订的《建筑工程承包合同》中关于垫资修建的部分违背了国家的有关规定无效，其余部分有效；双方关于大包干的约定并无不当，一审判决部分无效没有法律依据，应予纠正；因设计变更、国家规定的材料、设备价格调整，可对包干工程价做调整。因土地界畔纠纷及图纸更改而造成建安公司的停工损失，应由扶贫办予以赔偿；因扶贫办上诉主张解除合同，且双方已无合作基础，故扶贫办主张解除合同的请求应予支持。对已完工工程量的造价鉴定，应以四川建设工程科技经济咨询公司的鉴定结论的实际造价为准。判决：一、撤销一审判决；二、合同中关于垫资的约定无效；三、解除双方签订的《建筑工程承包合同》；四、扶贫办支付建安公司工程款 1，204，914．78元；五、建安公司将已建工程部分的隐蔽资料等全部移交给扶贫办。建安公司不服该判决，向四川省高级人民法院提出申诉。1999年11月11日，四川省高级人民法院裁定对该案再审。
　　再审期间，根据建安公司申请，四川省高级人民法院委托本院司法技术鉴定中心对该工程造价进行鉴定，2000年6月26日该司法技术鉴定中心对该工程造价作出鉴定：建安公司施工的宣汉县扶贫技术培训中心综合楼已完工程的造价为1，295，788元；其中，基础工程：340，643元；1至3层工程：694，413元；4至6层工程：260，732元。
　　2000年8月17日，扶贫办与建安公司在四川省高级人民法院的主持下，对宣汉县扶贫技术培训中心综合大楼已建地面4至 6层房屋质量问题达成调解协议，约定：即由建安公司将4至6层负责拆除重建，扶贫办对建安公司拆除、返工、重做的工程给予人民币10，000元的补偿。建安公司按照调解协议，对该工程4至6层进行了拆除重建。拆除重建后，达州市中级人民法院委托达州市建设工程质量检测中心对重建后的4至6层砌体钻芯强度进行鉴定检测。2001年4月2日达州市建设工程质量检测中心作出《砌体钻芯强度检测报告》，结论为：该工程4至6层砌体经取芯检测，其强度不能满足设计要求。
　　四川高级人民法院再审审理认为：因扶贫办上诉主张解除合同，且双方已无合作基础，故扶贫办应按合同约定工程造价153万元的4％承担支付违约金的民事责任，双方当事人对已完工的造价结算诉争问题，应以本院司法技术鉴定中心所作出的鉴定为准，关于地面上已建4、5、6层房屋质量问题，双方于2000年8月17日自愿达成调解协议，符合法律规定，本院予以准许。判决：一、维持本院（1997）川民终字第144号民事判决的第1、2、3、5项；二、变更本院（1997）川民终字第144号民事判决的第4项为扶贫办支付建安公司已垫资修建《扶贫培训中心综合大楼》（基础部分工程和地面上至3层）工程款1，295，788元，停工损失费31，763元，违约金 （约定总造价的4％）61，200元，扣除已付50，000元，下欠1，338，751元及建安公司帮扶贫办代办规划、配套、绿化、街面开发基金等手续和费用凭正式票据为准，由扶贫办向建安公司支付。上述款项于1998年9月4日本院作出（1997）川民终字第144号民事判决后按建设银行同类同期贷款利率计算，由扶贫办负担占用建安公司资金的利息至付清止，并限本判决送达之日起1个月内付清。
　　另查明：宣汉县建设工程质量监督站应达州市中级人民法院的委托对该工程第一次建筑4至6层的工程质量进行鉴定。该站于1999年5月26日作出鉴定，结论为：该工程5、6、7层（含地下一层）拆除后返工重建。
　　再查明：本案终审判决生效后未得到执行。1998年10月27日，扶贫办申请人民法院强制执行。1998年11月3日，达州市中级人民法院作出（1998）执通字第87号受理案件执行通知书并预收扶贫办执行费3万元。1998年12月2日，扶贫办转款1，132，514．78元到达州市中级人民法院账户上。1999年3月29日，达州市中级人民法院向扶贫办出具了收到该执行代收款的收据，由于建安公司不服该二审判决，向四川省高级人民法院申诉，1999年11月11日，四川省高级人民法院裁定对该案再审，1999年12月2日达州市中级人民法院将1，132，514．78元退还扶贫办。
　　[抗诉及其理由]
　　扶贫办不服四川省高级人民法院（1999）川民再终字第37号民事判决，向检察机关申诉，四川省人民检察院提请最高人民检察院抗诉。最高人民检察院于2003年11月30日以高检民抗（2003）28号民事抗诉书向最高人民法院提出抗诉。抗诉理由是：四川省高级人民法院的再审判决在认定事实和适用法律上存在错误。
　　1．认定事实错误
　　（1）再审判决让扶贫办支付建安公司拆除4至6层后重建的不合格的工程款，显属不当。本案中，扶贫办与建安公司签订的《建筑工程承包合同》第5条约定，“工程保证合格，并达到优良工程，整个工程委托县质检站进行质量监督及质量验收，因质量不合格造成的返工费由建安公司负责。”1999年5月26日，经宣汉县建设工程质量监督站所作质量鉴定结论，扶贫培训中心综合楼主体工程的5至7层（含地下一层）为不合格的工程。再审中，在四川省高级人民法院主持下，扶贫办与建安公司于2000年8月17日就4至6层房屋质量问题达成调解协议约定，由建安公司拆除后返工重建，且4至6层经质检部门验收合格后，由扶贫办接收。 2001年4月2日，达州市建设工程质量检测中心对重建后的4至 6层工程质量进行鉴定“拆除后返工重建和该工程4至6层砌体经取芯检测，其强度不满足设计要求”，证实重建的4至6层仍为不合格工程。扶贫办不应支付该工程价款。按照四川省高级人民法院司法技术鉴定中心对该工程造价进行鉴定的结论：4至6层的工程造价为260，732元，再审判决扶贫办向建安公司支付的 1，295，788元中，包含了该不合格工程价款，显属不当。
　　（2）再审判决对建安公司的违约事实不予认定，亦属认定事实不清。在扶贫办与建安公司签订的《建筑工程承包合同》中，双方对违约责任作了明确约定。至再审，扶贫培训中心综合楼主体工程仍存在有不合格部分，依照双方约定，建安公司应当承担工程质量不合格的违约责任。再审判决对此不予判明，显失公平。
　　（3）再审判决判令扶贫办承担四川省高级人民法院作出 （1997）川民终字第144号民事判决后占用建安公司资金的利息，属认定事实错误。1998年10月27日，扶贫办申请达州市中级人民法院强制执行时，扶贫办已于1998年12月2日转款1，132，514．78元到达州市中级人民法院账户上。1999年12月2日，在四川省高级人民法院作出再审裁定后，达州市中级人民法院将该款退还扶贫办。在此期间，该款并不被扶贫办占有，判令扶贫办承担该款的占有利息不当。
　　2．适用法律错误
　　再审判决由扶贫办承担违约金属适用法律错误。依照《民法通则》的有关规定，承担违约责任的前提应当是一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定条件。本案中，扶贫办与建安公司在《建筑工程承包合同》第11条第（1）项就违约责任作了约定：“本合同规定的条款和双方协商认可的甲、乙双方任何一方不履行或者解除变更合同，按总造价4％罚违约金。”建安公司履行合同义务不符合该合同约定的目的“合格工程并达到优良工程”。扶贫办不能实现其合同的，为维护自己合法权益，扶贫办依照法律规定行使诉权，请求人民法院依法解除合同，并不违反法律规定，不应判令其承担违约金。
　　[再审结果]
　　最高人民法院受理抗诉后，裁定提审该案。2005年3月14日，最高人民法院作出（2003）民一抗字第17号民事判决认为：原审判决对扶贫办与建安公司签订的《建筑承包合同》效力的认定并无不当，本院应予维持。经本庭查明，建安公司并未被工商部门注销，企业的法人资格在未被注销之前，其作为独立的民事主体，仍应承担相应的民事责任。故建安公司在答辩中所称的其主体资格事实上已消灭的理由没有法律依据，本院不予采纳。
　　关于培训中心综合楼4至6层的不合格工程的款项应由谁支付的问题。对于培训中心综合楼4至6层的工程质量经鉴定不合格的事实，双方均无异议，但对于应由谁负担该不合格工程的款项问题争议较大。1998年6月1日，原达州地区中级人民法院向四川省高级人民法院所做的说明中表明，原达州地区中级人民法院为避免双方当事人的经济损失，经做工作，建安公司同意继续施工。二审期间，该楼已建至第6层，经宣汉县质量监督站进行鉴定，工程5至7层（含地下一层）质量不合格，应拆除后返工重做。这一事实表明，对于4至6层的建设是在原达州地区中级人民法院调解下，建安公司自愿施工的。庭审中，建安公司请求证人何伯祥出庭作证，以此证明4至6层的修建是扶贫办单方组织的工人施工，与建安公司无关。由于证人何伯祥原为建安公司的一审委托代理人，与建安公司存在利害关系，其证言不足以证明4至6层是扶贫办单方面组织施工的。再审中，在四川省高级人民法院主持下，扶贫办与建安公司就4至6层房屋质量问题达成调解协议，约定由建安公司拆除后返工重建，在4至6层经质检部门验收合格后，由扶贫办接收。2001年4月2日，达州市建设工程质量检测中心对重建后的4至6层工程质量进行鉴定后认为重建的4至 6层仍为不合格工程，扶贫办拒绝支付该工程价款。建设工程施工合同中承包人的主要合同义务就是按照合同约定向发包人交付合格的建设工程，如果承包人交付的工程质量不合格，发包人不仅可以拒绝接收该工程，而且可以不支付工程价款。建安公司修复后的4至6层仍为不合格工程，扶贫办有权拒绝接收该工程和支付相应的工程价款。根据四川省高级人民法院司法鉴定中心对该工程所做出的结论：建安公司施工的宣汉扶贫综合楼已完工的工程造价为1，295，788元；其中4至6层工程260，732元。由于4至 6层工程质量不合格，扶贫办不应承担4至6层工程款。
　　关于合同履行过程中的违约责任问题。根据双方签订的《建筑工程承包合同》第5条之规定：“本工程保证合格，并达到优良工程。”第9条规定：“土地征用及界畔问题由甲方（扶贫办）负责解决，不得影响乙方（建安公司）工期。”施工中，因该工程与当地永安村的土地界畔纠纷及图纸的更改，建安公司于1996年2月28日停工，同年6月24日复工。因此，扶贫办应对土地界畔纠纷及图纸的更改造成的工期延误承担违约责任。又依照合同约定，该工程4至6层的建设及返工重修经鉴定均未合格，建安公司应承担违约责任。综上所述，本院认为，合同双方在履行合同过程中均有违约行为，均应依照合同约定承担总造价4％违约金。因此，对于最高人民检察院抗诉理由中要求对建安公司违约的事实予以认定并承担违约责任的请求，本院予以支持。鉴于双方均有违约事实，违约责任互不追究。
　　关于扶贫办应否支付占用建安公司资金的利息问题。经查，扶贫办于1998年12月2日已将1，132，514．78元工程款划转到达州市中级人民法院账户上。后于1999年12月2日，本案在四川省高级人民法院作出再审裁定后，达州市中级人民法院将该款退还扶贫办公室。也就是说，在作出（1997）川民终字第144号民事判决后，扶贫办已基本履行了支付工程款的义务，后由于达州市中级人民法院退款于扶贫办，因此，其不应承担占用建安公司资金利息问题。
　　对于扶贫办提出的其他诸项要求，由于超出最高人民检察院的抗诉范围，本院不作审理。
　　综上所述，原判认定事实不清，适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第184条，第153条第1款第（2）项、第（3）项之规定，判决如下：一、撤销四川省高级人民法院 （1999）川民再终字第37号民事判决；二、维持四川省高级人民法院（1997）川民终字第144号民事判决主文第一、二、三、五项；三、变更四川省高级人民法院（1997）川民终字第144号民事判决主文第四项为扶贫办应给付建安公司工程款1，035，056元以及停窝工损失费31，763元，扣除已付50，000元，尚欠人民币1，016，819元，限判决送达之日起1个月内付清。