山东省东营市中级人民法院
民事判决书

（2004）东民一初字第39号


　　原告：上海博大建筑工程有限公司。
　　
　　法定代表人：彭志良，职务：董事长。
　　
　　委托代理人：秦富亭，上海博大建筑工程有限公司法律顾问。
　　
　　委托代理人：范仲兴，上海市沪北律师事务所律师。
　　
　　被告：利津县大唐房地产开发有限责任公司。
　　
　　法定代表人：唐继闽，职务：董事长。
　　
　　委托代理人：张志强，山东法瀚律师事务所律师。
　　
　　委托代理人：李金凤，山东法瀚律师事务所律师。
　　
　　原告上海博大建筑工程有限公司（以下简称上海博大建筑公司）与被告利津县大唐房地产开发有限责任公司（以下简称利津县大唐房地产开发公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告上海博大建筑公司委托代理人秦富亭、范仲兴，被告利津县大唐房地产开发公司法定代表人唐继闽及其委托代理人张志强、李金凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　
　　原告上海博大建筑公司诉称，原、被告双方于2002年3月5日签订《建设工程施工合同》，约定由原告为被告承建大唐人家花园别墅的49幢别墅、附属设施的土建和简易装饰，合同价款为1000万元。合同同时约定了工程款的支付方式，被告应于每月支付当月工作量70%的工程款，确认总造价后支付工程款的97%，其余3%作为保修金，期满一个月付清余款。合同签订后，原告立即根据合同约定进入工地进行施工建设，并按照合同规定的程序向被告提交工程进度报告，截至2003年4月，已优质完成49幢别墅、会所、塔楼的土建、内外墙涂料、水电暖的安装，工程造价共计10465907.4元。但是被告屡屡违约，拖延支付工程款。自2002年2月6日至2003年4月份，被告在原告多次催促下，在每笔工程款均不能按约定进度支付的情况下，共支付了5559698.5元，不足工程进度款的54%。在原告克服困难完成在建工程施工后，被告拖延对工程进行竣工验收，不与原告进行结算，至今拖欠原告巨额工程款。为此请原告按合同约定支付工程款并承担逾期付款的违约责任。
　　
　　被告在付款违约的情况下，于2003年5月9日将合同规定由原告承建、尚未完成的部分工程项目（该项工程款额为79.57万元）承包给常州豪联建筑安装工程有限公司，实际上终止了合同的继续履行，造成原告可得利益的损失。请被告按照《“大唐人家”工程项目建设协议书》的约定按工程利润5%的标准赔偿原告可得利益损失。
　　
　　在施工过程中，被告向原告借款50000元，并出具了欠条。被告还占用原告方一批材料，价值75000元。
　　
　　综上，请求法院判令：1、解除原被告双方签订的《建设工程施工合同》；2、被告向原告支付建筑工程款4906208.9元；3、被告向原告支付违约金441558.8元；4、被告赔偿原告可得利益损失39785元；5、被告偿还向原告的借款50000元；6、被告偿还占用原告材料折价款75000元；7、由被告承担本案诉讼费用。
　　
　　被告利津县大唐房地产开发公司辩称，（一）原告起诉所依据的《建设工程施工合同》属无效合同。原、被告2002年3月1日所签订的《建设工程施工合同》中所涉标的物为商品住宅房。商品住宅房的建设属必须进行招投标的范围。而原、被告并没有通过招投标程序而径行签订了建设工程施工合同。（二）原告起诉所述与事实不符。合同签订后，原告将其工程非法转包给没有施工资质的陆建华的施工队进行施工，该施工队不能按照约定进行施工，人员管理混乱，一再拖延工期，但被告始终坚持提前拨款。2004年春节后，因原告施工队无法组织施工队伍，工程处于停工状态，给被告造成巨大经济损失。（三）被告给原告所拨付的工程款已远远超过了原告所承建的工程量。合同签订后，原告的施工队虽然一再拖延工期，但被告还是按合同约定如数拨款，后看到原告的施工队因资金原因无法继续正常施工，被告便提前为其拨付款项。并且在施工过程中被告直接与工程物资材料商签订合同，以此来减少原告施工过程中对外支付的相应款项。至原告施工队擅自撤离工地时，被告已陆续向原告拨付工程款5628249.46元、购买工程物资共计价款4746145元。
　　
　　综上，原告起诉所依据的合同属无效合同；原告所诉与事实不符；被告实际拨付的工程款远远超出了原告所承建的工程量。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
　　
　　一、经审理，当事人对以下事实无争议，本院予以确认：
　　
　　（一）2002年3月1日与2002年3月5日，原告（乙方）与被告（甲方）分别签订了“大唐人家”工程项目建设协议书一份和建设工程施工合同一份，约定：一、原告承包被告位于利津大桥路东端路南49幢别墅的土建及简易装饰工程，建筑面积10000平方米（49幢），承包方式为包工包料，施工期限自2002年3月5日开工至2002年10月30日竣工，总施工日历天数为265天。二、工程质量标准为：工程优良率达到80%，合同价款暂估为1000万元。三、合同价款与支付：合同价款采用可调价格合同方式确定。四、工程量的确认：每月工程量在次月5日前提交完成。五、工程款支付时间：每月支付当月工作量的70%工程款，竣工验收后45天内完成审计工作，确认总造价后支付工程款79%，其余3%作为保修金，期满1个月付清余款。六、质量保修期：土建工程为1年，屋面防水工程为3年；电气管线、上下水管线安装工程为半年。七、违约责任：发包人如不按合同约定支付工程款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人按日支付总合同造价的万分之三支付承包人停工损失。因承包人的原因不能按照协议约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人按日支付总合同造价的万分之三支付违约金。八、其他约定：1、工程利润率定为5%；2、工程取费标准按二级企业取费标准；3、甲方指定的产品及施工分项工程乙方收取配合费为2%；4、总造价下浮1.5%。
　　
　　（二）原、被告所签订的合同包含了案外人浙江省上虞市港海建设有限公司2002年2月至2002年4月期间的施工量。浙江省上虞市港海建设有限公司撤出后，其先期施工的权利义务转让给原告上海博大建筑公司。原、被告之间的书面合同是在2002年3月5日补签的。
　　
　　（三）原告上海博大建筑公司于2003年撤离工地后，被告将原告剩余工程转包给了常州豪联建筑安装工程有限公司。
　　
　　（四）原告主张被告共支付工程款5559698.5元，被告在庭审中予以认可。
　　
　　二、当事人对下列事实有异议：
　　
　　（一）原、被告双方签订的建设工程施工合同是否为有效合同。
　　
　　原告主张双方所签订的合同是当事人双方真实意思的表示，不违反法律法规的规定，具有法律效力。为此原告提交以下证据证实其主张。
　　
　　1、原告的企业法人营业执照和资质各一份，证明原告具备签订合同的资质和施工能力。
　　
　　2、建设工程施工合同、工程项目建设协议书各一份，证明此为确认双方权利义务关系的基本依据。
　　
　　对原告提交的上述证据，被告的质证意见为：
　　
　　1、原告企业法人营业执照上面的住所发生变更，是重新补的。
　　
　　2、对建设工程施工合同、工程项目建设协议书的真实性无异议，但对其效力有异议，该两份合同均属无效合同。
　　
　　为证实其主张，被告提交了以下证据：
　　
　　原被告双方于2002年3月1日签订的《建设工程施工合同》及《“大唐人家”工程项目建设协议书》各一份，证明：虽然双方签订了施工合同，但没有经过法律所规定的招投标程序，合同约定的取费标准是二级，但原告只有三级资质，属无效合同。
　　
　　针对被告所提交的证据，原告的质证意见为：
　　
　　被告提交的建设工程施工合同、工程项目建设协议书与原告提交的是一样的，被告提交该份证据只能证明双方签约的事实，不可能证明合同无效。
　　
　　（二）被告是否拖欠工程款，原告请求被告支付拖欠的工程款是否成立。
　　
　　原告主张被告尚欠工程款4906208.9元。为证明其主张提交以下证据：
　　
　　1、工程设计图纸一宗，证明：双方约定的原告施工的依据。
　　
　　2、案外人浙江省上虞港海建设有限公司东营分公司一份书面证明，证明：该公司先期施工的权利义务转与原告，此行为被原被告双方签订的合同和协议所确认。
　　
　　3、设计变更和技术核定单（共72页），证明：对原来设计图纸有不同的变更内容，也是阶段性工程量的完成情况记录。
　　
　　4、月工作量报告，（共10页），证明：原告在2002年3月到2003年5月施工过程中完成的工作量（988万元）。
　　
　　5、催款报告（4页），证明：原告向被告催收工程款的事实。
　　
　　6、工程决算表（29小份），证明：因被告拒不支付进度款，为了明确欠款额度，委托工程造价审计机构专业人员进行的工程决算，款额为10465907.4元。
　　
　　7、被告已付款的清单，证明：被告已付的部分工程款5559698.5元，为应付款的56.7%，没有达到按约定工程量的70%的额度支付，构成违约。
　　
　　8、往来信函两份，证明：原告催收工程款被告拒付的事实。
　　
　　9、工程造价司法鉴定书一份，证明：原告施工内容的工程价款。
　　
　　10、上海法院判决书（14份），证明：原告施工的事实，并且说明被告拖欠工程款造成原告无法支付工人工资已经引起诉讼。
　　
　　11、原告所在地政府部门出具的情况说明，证明：被告拖欠工程款已经引发社会不稳定。
　　
　　12、利津县招商局证明一份，证明：原告室外的配套工程原告方没有做，鉴定报告依据不足，结果不真实。
　　
　　13、照片四张，证明：原告所提交的鉴定报告中所载明的建设工地属混凝土道路与事实不符。
　　
　　对原告提交的证据，被告质证意见为：
　　
　　1、工程设计图纸的其真实性无异议。
　　
　　2、对书面证明的真实性没有异议，但被告没有收到该份证明，该证明对被告没有任何约束力。
　　
　　3、对设计变更和技术核定单的真实性有异议。通过月工作量报告可以看出张官林与原告恶意串通损害被告的合法权益，故在技术核定单和月工作量报告中凡有张官林签字的都不予认可，对所有的现场签证，都是施工单位项目部经理陆建华和被告单位原项目部经理张官林签的字，缺少监理人员签字，不予认可。对于技术核定单和现场签证均应由施工方、建设方、监理方和质检部门四方签字并盖章，否则不予认可。
　　
　　4、对月工作量报告的真实性有异议，均属伪造，不予认可。
　　
　　5、对催款报告的真实性有异议，属伪造，不予认可。
　　
　　6、对工程决算表的真实性有异议，系原告单方设立制作，与事实不符，对被告没有任何的效力。
　　
　　7、对付款数额无异议，但对原告主张的付款进度有异议。
　　
　　8、对被告给原告的这份信函的真实性和内容都无异议，对原告给被告的信函有异议，只是一份打印件，被告从未收到这类似信函。
　　
　　9、被告认为鉴定部门应当根据施工方、建设方及监理方三方同时认可的工程量基础上并且进行实地考查才能出具司法鉴定书。司法鉴定书中部分项目载明本工程取费按二级取费标准，而原告属于三级资质，对其真实性不予认可。
　　
　　10、对原告提交的一组判决书，真实性有异议。判决书均为复印件不能作为独立认定案件事实的依据，该组判决书中所有的原告均与被告无关。被告已经按约定如期支付原告工程款项，原告没有将该工程款项支付工人，是原告自己的责任。该组证据与我方无关。
　　
　　11、对当地政府出具的情况说明，形式上的真实性没有异议，对其内容有异议。被告认为人民政府街道办事处对远在利津大唐的工地不可能了解情况，仅凭其口述，陆建华欠民工工资与本案的被告无关。
　　
　　对被告提交的12、13号证据，原告认为已超过了举证期限，不予认可。
　　
　　被告为证明其反驳主张，提交以下证据：
　　
　　1、被告在施工期间陆续向原告拨付工程款记录一份。证明：被告已付给原告工程款项5628249.46元。
　　
　　2、在施工期间由被告工程甩项部分由被告供材料的合同一宗。证明：施工过程中，由被告出资购买的工程物资计款4746145元。也就是说上述工程物资并不是原告所购。
　　
　　3、利津县招商局下发经给被告的《通知》一份。证明：因原告在2003年春节过后无法组织人员施工，致使被告建设工地处于停工状态，而被利津招商局催促施工。
　　
　　4、被告于2003年6月10日原告擅自撤离后由邮寄形式发给原告的处理善后工作《通知》一份。证明：被告因原告擅自撤离工地，拖欠当地材料商部分材料款，造成材料商到被告工地闹事，被告向原告发出通知，要求原告及时处理上述事件。
　　
　　5、原告撤走后遗留工程预算书。证明：原告私自撤走工程队后，经被告与现施工队及工程监理共同签署的剩余工程量。
　　
　　6、由原告在2003年10月30日起诉被告时向法庭提交的《建筑装饰工程预（结）算书》一份，证明：原告在2004年2月25日第一次起诉时用于证明其为被告所完成的工作量的证据就是该份书证。
　　
　　7、2004年3月30日《东营日报》公告一份，证明：张官林已被开除，被告以前所使用的"利津县大唐房地产开发有好责任公司工程部"的章已声明作废。该枚印章于2003年3月已不在被告的控制之下，届时起盖有该枚印章任何材料与被告无关。
　　
　　原告对被告提交的上述的证据质证意见为：
　　
　　1、对被告的付款证明不予认可，全部不予认可，被告应当提供付款凭证。
　　
　　2、对购料合同，是被告与案外人签订的，原先承包的只是被告的49幢别墅，是被告工程中的一部分，而且合同规定由原告包工包料，被告采购材料，与本案无关。
　　
　　3、对利津招商局通知的真实性无异议。
　　
　　4、对被告给原告通知的真实性无异议，造成这种情况的原因是由于被告没有支付工程款。
　　
　　5、遗留工程预算书是被告自行与第三人签订的，与原告无关。
　　
　　6、建筑装饰工程预（结）算书，是原告第一次起诉的证据之一。
　　
　　7、对公告的真实性没有异议。张官林作为被告的项目经理是和原告进行合同交往的一个代理人，原告作为一个企业法人有详细通信地址，被告解除张官林的职务应当书面通知原告。在被告发出公告之前，张官林的签字和工程部的印章对外出具的行为是表见代理行为应是有效的，此公告对原告没有约束力。
　　
　　（三）原告请求被告支付违约金是否予以支持。
　　
　　原告主张按照合同约定，被告每月应支付原告已完成工程量的70%，目前原告共支付原告工程款5559698.5元，为应付款的56.7%，构成违约。
　　
　　被告主张，对支付原告工程款5559698.5元没有异议，但对原告主张的被告付款的进度有异议，被告已超拨了工程款，不构成违约。
　　
　　（四）原告请求被告支付可得利益损失是否予以支持。
　　
　　原告主张被告擅自将原告价款79万元的工程余额转包他人，应赔偿原告可得利益损失。为证明其主张，提交以下证据：
　　
　　根据合同同待完成的工程量清单和被告违约将工程余额转包的合同一份。
　　
　　被告对原告提交的证据质证认为：
　　
　　该证据为复印件，不能作为认定案件事实的依据。转包是事实，但原告所主张的转包工程价款不正确。
　　
　　（五）被告向原告借款5万元是否已经偿还。
　　
　　原告主张在施工过程中，被告向原告借款5万元，理应偿还。原告为证明其主张提交以下证据：
　　
　　借条和说明各一份，证明：被告在本案合同履行过程中借用原告资金5万元。
　　
　　被告对原告提交的以上证据，质证认为，对向原告借款的事实没有异议，但是该款项被告已经通过拨付工程款的形式偿还原告。
　　
　　（六）被告是否占用原告75000元的工程材料。
　　
　　原告主张，在履行合同中被告将原告75000元的材料占为己有。为证明其主张，原告提交以下证据：
　　
　　价值75000元材料清单一份。
　　
　　被告对上述原告的证据质证认为：
　　
　　对材料清单的真实性有异议，原告擅自撤离被告工地没有留下任何材料，对被告没有任何约束力。
　　
　　三、综合当事人各自的主张及其提交的证据以及质证、辩论意见，本院对当事人争议的事实作以下确认：
　　
　　原告是具有三级资质的法人企业，2004年8月5日因住所发生变动到工商行政部门进行了变更登记。2002年2月，浙江上虞港海建设有限公司承包并施工利津县大唐人家花园别墅的建筑安装工程。2002年2月底，浙江上虞港海建设有限公司将其承包工程涉及的全部权利义务转让给原告。2002年3月1日，上海博大建筑公司与利津县大唐房地产开发公司签订了“大唐人家”工程项目建设协议书，2002年3月5日双方又签订了建设工程施工合同。合同签订后，原告按照合同约定进行施工，在施工过程中，被告对原告所施工工程进行了设计变更，并且经原、被告双方签字认可。因资金欠缺等原因，原告于2003年1月撤离工地。原告撤离工地后，被告将原告剩余工程转包给常州豪联建筑安装工程有限公司。被告于2003年3月20日向原告借款5万元。
　　
　　本院认为，原告与被告订立的建设工程施工合同、工程项目建设协议书，是双方当事人平等、自愿协商的结果，意思表示真实，形式要件完备，内容不违反法律法规的强制性规定并已实际履行，合法有效，当事人双方均应按合同及协议约定全面履行各自的义务。
　　
　　（一）关于原告请求解除双方签订的建设工程施工合同问题。由于原告、被告所签订的建设工程施工合同，在原告完成49幢别墅大部分施工项目撤离工地后，剩余工程项目被告转包给常州豪联建筑安装工程有限责任公司，并已全部履行，故原告请求解除合同的主张成立，本院予以支持。
　　
　　（二）关于原告请求被告支付拖欠的工程款的问题。由于诸多原因致使合同不能正常履行，双方均有过错。原告为被告所施工的49幢别墅，除法院保全的2幢外均已经售出，被告获得了经济利益，被告应根据原告实际完成的工程量和已实际支付工程款情况，据实结算。原告为明确其实际完成的工程量，诉前委托东营新兴会计司法鉴定所对其所施工的工程进行造价鉴定，鉴定值为10465907.4元。在被告对鉴定取费标准提出异议后，原告又提供了原鉴定机构按照三级取费标准作出的造价结论，调减后的工程总造价为10357782.54元。本院认为，被告对原告委托审计部门作出的鉴定虽有异议，但在庭审过程中被告明确表示不对工程总造价进行重新鉴定，仅提出原告据以鉴定的材料不全，在此基础上形成的鉴定结论不科学，但被告未提供充分的证据来证明自己的观点。在庭审过程中，被告虽申请对原告提交的月工作量报告和技术核定单等证据中被告方原项目部经理张官林的签字及利津县大唐房地产开发有限责任公司工程部的印章就形成时间上的文检鉴定，但未在法院指定的期限内交纳鉴定费用，故对被告的此项异议，不予支持。对原告委托鉴定机构作出的鉴定结论应予以采信，作为认定被告尚欠原告工程款数额的基本依据。在庭审过程中双方确认被告已支付原告工程款5559698.5元，除去已付的款项，被告尚欠原告工程款4798084.04元。故对原告请求被告支付剩余工程款的主张，本院予以支持。被告主张在原告施工期间，被告为原告出资购买工程物资计款4746145元，因合同约定原告包工包料，如果被告购买材料，应当由被告启动签证程序，被告出具的购料单上无原告方签字盖章，庭审中，原告对此又不予认可，故本院不予采信。
　　
　　（三）关于原告请求被支付违约金是否支持的问题。因导致原告未能按照合同约定完工以及被告未能按约支付工程款原因，原、被告双方均无充分的证据证明对方存在过错，故可推定双方对合同不能按约履行均有过错，故对原告请求被告按照欠款数额4906208.9元的万分之三，从2003年5月12日被告停止向原告支付工程款至2004年10月10日起诉之日计算300天违约金441558.8元的主张，本院不予支持。
　　
　　（四）关于原告请求被告赔偿可得利益损失是否支持的问题。被告将原告剩余工程转包，是原告撤离工地后的行为，对纠纷的发生和导致合同终止履行，双方当事人均有过错。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条的规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。由此原告请求被告赔偿可利益39785元的主张，本院不予支持。
　　
　　（五）关于原告请求被告偿还借款5万元是否支持的问题。在原告施工过程中，被告曾于2003年3月20日向原告借款5万元，庭审中被告认可借款事实存在，但辩称其已经偿还，而被告并未提交相应的证据予以证实，故被告的辩驳理由不能成立，对原告请求被告偿还借款5万元的主张，本院予以支持。
　　
　　（六）关于原告请求被告偿还占用原告材料款75000元是否支持的问题。在庭审过程中，原告出具了其单方制作的、由其现场施工人员陆维生签字证明的仓库材料清单一份，证明被告占用了原告在大唐工地价值75000元的材料。因材料清单上无被告方的签字盖章，被告亦不予认可，原告又无其他相关证据予以佐证，故对原告请求被告偿还材料款75000元的主张，本院不予支持。
　　
　　综上，根据《中国人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决如下：
　　
　　一、解除双方于2003年3月5日签订的建设工程施工合同。
　　
　　二、被告支付原告工程款4798084.04元。
　　
　　三、被告偿还原告借款5万元。
　　
　　四、驳回原告的其它诉讼请求。
　　
　　上述二、三项偿付义务应于本判决生效后十日内履行。
　　
　　案件受理费37573元，由原告负担7514.6元，被告负担30058.4元；财产保全费28520元，由原告负担5704元，被告负担22816元。
　　
　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。


审　判　长　　杨宪银
审　判　员　　王海蓉
代理审判员　　翟玉芬
二00五年三月二十一日
书　记　员　　于　妤