成都金地房屋开发有限公司诉四川遮民建筑工程有限责任公司建筑工程施工合同案
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（一）首部
1．裁判书字号
一审判决书：四川省成都市武侯区人民法院（2002）武侯民一初字第1992号。
二审裁定书：四川省成都市中级人民法院（2003）成民终字第1540号。
再审裁定书：四川省成都市中级人民法院（2004）成民再终字第63号。
2．案由：建筑工程施工合同案。
3．诉讼双方
原告（被上诉人，再审申请人）：成都金地房屋开发有限公司。
法定代表人：曾伟杰，总经理。
委托代理人：胡瑜，四川成都治平律师事务所。
被告（上诉人，再审被申请人）：四川遮民建筑工程有限责任公司。
法定代表人：沈军，总经理。
委托代理人：王成，四川兴精诚律师事务所律师。
委托代理人：李建军，该公司副总经理。
4．审级：二审、再审。
5．审判机关和审判组织
一审法院：四川省成都市武侯区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：代万旭；人民陪审员：陈金柱、辜建华。
二审法院：四川省成都市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：喻小岷；代理审判员：彭斌、黄勇。
再审法院：四川省成都市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：尹宁宁；审判员：徐成；代理审判员：曾建。
6．审结时间
一审审结时问：2003年5月5日。
二审审结时间：2003年10月10日。
再审审结时间：2005年2月16日。
（二）一审情况
1．一审诉辩主张
原告成都金地房屋开发有限公司（以下简称“金地公司”）诉称：1998年11月30日，原、被告签订了金地花园7、8号楼的《建筑工程施工合同》约定：7、8号楼的开工日期：1998年12月10日，7号楼的建筑面积6659千方米，竣工日期为2000年2月10日，总工期为425天；8号楼的建筑面积3278平方米，竣工日期为1999年7月22日，总工期为225天。双方后又签订《关于金地花园工程款、质量、工期的补充协议（三）》约定：8号楼工期为200天，从1998年12月10日至1999年6月30日止；7号楼工期为300天，从1998年12月10日至1999年10月9日止；8号楼按工期每提前（延后）一天奖励（惩罚）2500元；7号楼按工期每提前（延后）一天奖励（惩罚）3000元。按以上协议，被告对位于本市少陵东路1号的金地花园7、8号楼进行了施工。但被告迟至2000年8月才完成7号楼的施工，致7号楼的实际完工时间比约定迟延296天，于2000年5月才完成8号楼的施工，8号楼延迟305天，依补充协议（三）约定，被告应当承担迟延完成房屋施工的违约金1650500元。被告的以上违约行为，直接造成了原告的巨大损失。为此，请求人民法院判令被告向原告承担逾期完成房屋施工的违约金1650500元。
被告四川遮民建筑工程有限责任公司（以下简称“遮民公司”）辩称：补充协议（三）与补充协议（一）、采供协议（二）签订的时间发生在原、被告双方签订的《建筑工程施工合同》之前，均属意向性协议，未实际履行。双方于1998年11月30日签订的《建筑工程施工合同》，是经过成都市建设工程合同管理办公室鉴证（鉴证时间为同年12月2日）的，是双方的真实意思表示，并予以履行。该合同约定：7号楼建筑面积6659平方米，开工日期1998年12月10日，竣工日期2000年2月10日，工期425天；8号楼建筑面积3278平方米，开工日期1998年12月10日，竣工日期1999年7月22日，工期225天。经过鉴证的合同的工期并非是补充协议（三）所确定的工期，双方实际履行的是经过鉴证的《建筑工程施工合同》，不是按补充协议履行，该补充协议（三）并未履行。按《建筑工程施工合同》约定，被告修建的7、8号楼总面积工程为9937平方米，在修建过程中，原告要求增加建筑面积，经被告委托审计，7、8号楼工程总面积达到16698平方米，比《建筑工程施工合同》约定的建筑面积增加6761平方米，建筑总价款由原定的6298900元变更成审计结果的总价款11853800元。依据双方签订的《建筑工程施工合同条件》第十二条第一项“工程变化和设计变更，工期相应顺延”的约定，8号楼于1999年12月20日竣工，2000年3月6日验收；7号楼2000年5月31日竣工，7月3日验收。按照《建筑工程施工合同条件》及定额的规定，均属正常的工期范围。顺延工期是原告的工程量发生重大变化，是在《建筑工程施工合同条件》约定的范围内，被告不应承担违约责任。根据双方签订的《建筑工程施工合同》约定：合同生效后5日内由原告拨付工程款189万元，每月5日前拨付上月工程进度款。但在实际履行中，原告并未按约定向被告预付189万元工程款，更没有按照工程进度逐月拨付工程款。1999年4月，当7、8号楼主体工程竣工时，被告累计应付工程款9238799．59元，实际仅付工程款3135036．40元，欠工程款6103763．17元。1999年12月，原告仍欠被告工程款2828114．84元。因此，造成工期顺延的责任完全是原告所致，应当由原告自负。2001年1月，双方为解决工程工期的问题，签订了《补充协议》约定：“因乙方（遮民公司）在履行建筑工程承包合同中延迟工期，导致甲方（金地公司）经济损失，乙方自愿赔偿甲方30万元，该款由甲方直接扣除；甲方于该协议生效之日起3日内向乙方支付工程款47万元。”原告于同年1月17日向被告划拨工程款47万元，双方对30万元的扣除予以确认。因此，双方已对顺延工期的问题做出了解决，被告已做出了补偿。现原告起诉被告要求承担违约金是毫无道理的。以上事实表明，原告的诉讼请求完全没有事实依据，故请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
2．一审事实和证据
四川省成都市武侯区人民法院经审理查明：
（1）1998年7月13日，金地公司与遮民公司签订了《关于工程款计取及支付的补充协议（一）》[以下简称“补充协议（一）”]。该协议约定，施工幢号为7、8幢，共计面积13500平方米，遮民公司按三级二档收费；金地公司预付款为68万元，在主体施工至三层顶板盖板完毕前不支付进度款；在竣工验收合格交付金地公司时，工程款支付不少于总款的80％；结算审定完成，支付工程款至98％，留2％为工程保修金，到保修工期完成支付。1998年9月8日，金地公司与遮民公司签订了《关于金地花园施工界定及材料采供协议（二）》[以下简称“采供协议（二）”]，约定，由金地公司供应48万元钢材、32万元水泥及地砖、洁具等。1998年11月30日，金地公司与遮民公司签订了一份《建设工程施工合同》（含《建设工程施工合同条件》和《建设工程施工协议条款》），约定：由遮民公司为金地公司修建金地花园7、8号住宅楼；7号楼建筑面积6659平方米，1998年12月10日开工，2000年2月10日竣工，总工期425天；8号楼建筑面积3278平方米，1998年12月10日开工，1999年7月22日竣工，总工期225天；预付工程款189万元；纯属遮民公司原因造成工期延误，按合同工期，每延误一天，按总价的万分之二的罚款，反之，按合同工期每提前一天按总价的万分之二奖励遮民公司；工程质量经质监站评定达优良工程，金地公司按每幢工程总造价的3％付给遮民公司优良工程款。该合同经成都市建设工程合同管理办公室鉴证。另外，金地公司还与遮民公司签订了一份没有写明签订日期的《关于金地花园工程款、质量、工期的补充协议（三）》[以下简称“补充协议（三）”]。该协议约定，根据工程施工合同精神，结合遮民公司承担工程项目，经双方协商，特对工程质量、工期问题作以下补充：工程质量均应达到优良，若达到优良，金地公司按6元／平方米给予遮民公司奖励；8号楼工期为200天（从交桩基起计，1998年12月10日至1999年6月30日止），7号楼工期为300天（从交桩基起计，1998年12月10日至1999年10月9日止）；8号楼按期完成工程奖励10000元，每提前（延后）一天奖励（惩罚）2500元；7号楼按期完成]程奖励25000元，每提前（延后）一天奖励（惩罚）3000元；工期延误一个月（含一个月）以上，除按以上规定处以罚款外，遮民公司还应承担由此对金地公司造成的一切经济损失（含直接损失和间接损失）；原订协议与本协议相抵触之处，以本协议为准。在庭审质证时，双方对三份协议和《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同条件》的真实性无异议，但金地公司认为三份协议是双方真实意思表示，补充协议（三）的签订时间应在《建设工程施工合同》之后，该三份协议有效，与本案具有关联性和证明力，应作为确定双方权利义务的依据。其理由：一是金地公司付给遮民公司预付款是按补充协议（一）的约定，支付了68万元，未按《建设工程施工合同》的约定预付工程款189万元；二是在材料的采供上是按采供协议（二）履行的，未按《建设工程施工合同》的约定履行；三是遮民公司在计算优良工程质量奖时也是依据补充协议（三）计算的；四是遮民公司在《建设工程施工合同》签订后填写的开工报告上的工期也是按补充协议（三）的工期填写。遮民公司则认为三份协议均是在签订《建设工程施工合同》之前的意向性协议，《建设工程施工合同》是经过建筑主管部门鉴证的合同，是双方当事人的真实意思表示，应按《建设工程施工合同》确定双方的权利与义务。
（2）《建设工程施工合同》签订后，遮民公司于1999年1月1日向质检站提供的并经双方签字确认的《开工报告》中，载明：7号楼面积为11300平方米，工期为1998年12月18日至1999年10月17日，共计300天；8号楼面积为6300方米，二期为1998年12月18日至1999年7月17日共200天。7、8号楼共计面积17600平方米。根据上述《开工报告》，7、8号楼的工期与补充协议（三）约定的工期一致。根据审计单位出具的竣工结算审核报告，7、8号楼的实际建筑总面积为16698平方米，小于《开工报告》上载明的面积，比《建设工程施工合同》约定的建筑面积增加了6761平方米。对上述工程的造价，经双方确认委托成都市高新建设经济技术咨询公司审计，两幢楼工程造价为11853812．73元。
（3） 金地公司从1998年12月起至2000年8月交付7号楼房屋时止，共向遮民公司支付1082万元工程款。其中包括金地公司预付的68万元工程款和提供的材料款1402945．47元。遮民公司未提供对工期顺延达成约定的书面协议。
（4） 上述协议签订后，遮民公司对其承建的7、8号楼正式开工修建，金地公司于1998年12月4日付给遮民公司预付款68万元。遮民公司承建的8号楼于1999年12月20日竣工，2000年3月6日验收。对上述事实，双方均无异议。关于7号楼的竣工时间，金地公司认为是2000年7月3日竣工验收，2000年8月2日进行的优良复查。遮民公司认为是1999年10月17日竣工。金地公司为证明其主张，向法庭提交了以下证据：①2002年5月30日，成都市建筑工程质检站出具的《证明》一份，证明金地花园7号楼于2000年7月3日竣工核验。②遮民公司于2000年8月18日给金地公司的《承诺书》，证明遮民公司在2000年8月对7号楼检查发现的问题尚在整改。对上述证据，遮民公司对其真实性无异议，但认为只能证明7号楼交付的时间，不能证明竣工时间。遮民公司向法庭提交的7号楼竣工报告上无竣工时间。遮民公司申请法院到质检站对7号楼的验收时间进行调查取证，根据遮民公司申请，武侯区人民法院到质检站对7号楼的验收时间进行了调查取证，该7号楼的《竣工报告》载明竣工日期为2000年5月31日。
（5） 2002年4月，遮民公司向成都仲裁委员会提出仲裁申请，要求金地公司支付工程余款530万元，金地公司提出仲裁反请求，要求遮民公司支付工程逾期交付违约金1698000元。2002年7月9日，仲裁委下达（2002）成仲案字第51号裁决书，裁决金地公司给付遮民公司工程欠款533054．86元，驳回金地公司请求遮民公司承担违约金的反请求。2002年8月7日，遮民公司依据裁决书，向成都市锦江区人民法院申请执行。2002年11月4日，锦江区人民法院作出（2002）锦江执字第831号民事裁定，以成都仲裁委员会认定事实的主要证据不足为由，裁定不予执行（2002）成仲案字第51号仲裁裁决书。
（6） 2000年12月底，金地公司要求遮民公司赔偿违约金，为此，双方进行了协商。遮民公司提供了一份2001年1月无双方签名的《补充协议》，该协议约定：“因乙方（即遮民公司）在履行建筑工程承包合同中延误工期，导致甲方（即金地公司）经济损失，乙方自愿赔偿甲方30万元，该款由甲方直接扣除；甲方于该协议生效之日起3日内向乙方支付工程款47万元。”遮民公司称该协议由金地公司委托代理律师亲笔起草并由遮民公司签章后交给金地公司后，金地公司于2001年1月17日向遮民公司划拨工程款47万元，扣除的30万元已实际履行。双方对顺延工期的问题和遮民公司的迟延责任问题已经协商解决。对该补充协议，金地公司对其真实性提出异议，认为该协议无金地公司的签章，不能确认其真实性。金地公司划拨47万元给遮民公司，不能证明金地公司同意遮民公司扣除30万元。
3．一审判案理由
四川省成都市武侯区人民法院根据上述事实和证据认为：本案原、被告双方在签订《关于工程款计取及支付的补充协议（一）》和材料采供协议（二）之前，未签订过任何有关建筑工程施工的合同或协议。该二份协议签订的时间均在双方签订的《建筑工程施工合同》之前，其约定的内容与《建筑工程施工合同》中有关的内容相冲突，双方就修建金地花园7、8号楼这同一事实先后签订的合同或协议内容有相冲突的部分，应以后合同为准。本案应以双方后签订的《建筑工程施工合同》的约定为准。关于补充协议（三）的签订时间是在签订《建筑工程施工合同》之前还是之后的问题，根据该补充协议（三）明确约定：“根据工程施工合同精神，结合乙方承担工程项目，经甲、乙双方协商，特对工程质量、工期问题作以下补充：原订协议与本协议相抵触之处，以本协议为准。”故本院据此认定该补充协议（三）的签订时间应该是在签订《建筑工程施工合同》之后。根据当事人可以变更合同的规定，该补充协议（三）应理解为是对《建筑工程施工合同》中所约定的工期和奖惩办法的重新约定变更。《建筑工程施工合同》和补充协议（三）系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的禁止性规定，应受法律保护。被告承建的金地花园7、8号楼建筑工程的工期和奖惩办法应按补充协议（三）的约定确定双方的权利义务。根据补充协议（三）的约定，7号楼的工期为300天，从1998年12月10日至1999年10月9日止。关于如何确定竣工日期，根据国家工商行政管理局、建设部联合制定的《建设工程施工合同（条件）》第二十七条“竣工为乙方（注：即建筑施工方）送交竣工验收报告的日期，需修改后才能达到竣工要求的，应为乙方修改后提请甲方验收的日期”的规定，虽然被告提供7号楼的《竣工报告》上送交竣工验收报告日期为1999年12月24日，但7号楼的《竣工报告》上载明的竣工日期为2000年5月31日。故本院认定7号楼的实际竣工日期应为2000年5月31日。原告提供的成都市建筑工程质检站出具的《证明》，证明金地花园7号楼竣工核验的日期为2000年7月3日，因该日期是金地花园7号楼竣工后核验的日期，不是被告提请原告验收日期，故不应计为竣工日期。根据补充协议（三）的约定，7号楼的实际工期比约定的工期延迟231天，按约定应承担违约金231
3000=693000元。根据补充协议（三）的约定，被告承建的8号楼工期为200天，从1998年12月10日起至1999年6月30日止。8号楼的实际竣工日期为1999年12月20日，比约定的工期延迟170天，按约定应承担违约金170
2500=425000元，故7、8号楼延迟交付按约定共应承担的违约金为693000元＋425000元=1118000元。关于本案实际建筑面积比《建筑工程施工合同》约定的面积增加6761平方米，工期是否应顺延？本院认为，本案被告承建工程的实际建筑面积比《建筑工程施工合同》约定的面积增加6761平方米是事实，但被告在签订《建筑工程施工合同》后，依据设计施工图填制的并经双方签字确认的2份《开工报告》上的建筑面积共为17600平方米，工期与补充协议（三）的约定一致，该《开工报告》是被告在开工时对建筑工程总面积和工期的最终确认。由此认定被告对工程实际的总面积和工期在开工时是明知的。被告未提供施工设计图曾变更增加了建筑面积的相关证据，也未提供就增加建筑面积同原告重新约定延长工期的相关证据，故被告以增加建筑面积需顺延工期的抗辩理由不能成立，不予支持。关于原告未按《建筑工程施工合同》的约定向被告预付工程款和未按要求支付工程价款，工期是否应顺延？ 本院认为，根据《建筑工程施工合同》的约定，原告未按《建筑工程施工合同》的约定向被告预付工程款和未按要求支付工程价款，原告应承担违约责任，并非是被告顺延工期的理由。故被告以原告未按约定预付工程款和未按要求支付工程价款，工期应顺延的抗辩理由，不符合双方的约定，不能成立，不予支持。本案被告对原告未按《建筑工程施工合同》的约定向被告预付工程款和未按要求支付工程价款应承担的违约责任，未提出反诉，本案不予审理。关于被告提供的一份2001年1月无双方签名的《补充协议》，证明原告已同意扣除被告30万元违约赔偿金事实。由于该协议无双方签章，原告对该《补充协议》的真实性提出异议，被告又未提供该《补充协议》原告已认可的其他相关证据。原告划拨47万元给被告的行为不能证明原告已同意扣除被告30万元违约赔偿金的事实。综上所述，原告请求被告赔偿违约金的诉讼请求，部分成立，依法应予支持，其余部分应予驳回。
4．一审定案结论
四川省成都市武侯区人民法院依照《中华人民共和国建筑法》第十五条第二款、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，判决如下：
（1）被告四川遮民建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起30日内一次性支付给原告成都金地房屋开发有限公司逾期交房违约金1118000元；
（2）驳回原告成都金地房屋开发有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费18267元，其他诉讼费9133元，财产保全费8770元，合计36170元，由原告成都金地房屋开发有限公司负担12133元，被告四川遮民建筑工程有限责任公司负担24037元。
（三） 二审诉辩主张
遮民公司不服一审判决，提起上诉称：一审判决认定事实不清、工期延误的原因在金地公司未按合同约定付款、工期延误的责任问题双方已协商解决，要求四川省成都市中级人民法院撤销一审判决。
金地公司答辩称：原审认定事实清楚，判决正确。
（四） 二审事实和证据
二审中，双方当事人未提供新证据。二审认定的事实和证据同一审。
（五） 二审判案理由
四川省成都市中级人民法院根据上述事实和证据认为：遮民公司与金地公司就双方之间的纠纷在合同中明确约定由成都仲裁委员会仲裁，并且，成都仲裁委员会业已就上诉人申请被上诉人拖欠工程款及工程优良奖和被上诉人反请求上诉人承担逾期竣工违约金二案，合并进行了仲裁，下达了（2002）成仲案字第51号仲裁裁决书。该仲裁裁决支持了上诉人遮民公司要求被上诉人支付拖欠的工程尾款及按约支付优良工程奖的本请求，驳回了被上诉人金地公司要求上诉人遮民公司承担逾期竣工违约金1698000元的反请求。但当上诉人遮民公司申请成都市锦江区人民法院强制执行该仲裁裁决时，该院在执行审查时认为成都仲裁委员会在仲裁时认定事实的主要证据不足，以（2002）锦江执字第831号民事裁定书裁定不予执行。该结果对上诉人遮民公司而言，可依《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十七条第五款之规定，选择根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁或向人民法院提起诉讼以获取救济。被上诉人金地公司在反请求被仲裁委驳回后，若认为该仲裁裁决有《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定的情形，亦可依该条的规定在法定期限内，向人民法院提起申请要求撤销该仲裁裁决，以保护自己的合法权益。但被上诉人金地公司仅在上诉人遮民公司申请强制执行仲裁裁决时，提出了抗辩意见。尽管成都市锦江区人民法院在执行审查时采纳了被上诉人的抗辩意见，裁定不予执行仲裁裁决，但这针对的仅是上诉人遮民公司在仲裁时的本请求而言。至此，双方需重新仲裁或通过诉讼解决的应是上诉人遮民公司本请求所涉及的权利义务关系。就被上诉人金地公司的反请求而言，因其未依法定程序在法定期间内申请人民法院撤销，该仲裁裁决中对反请求部分的处理结果对其而言，已具有法律效力。依《中华人民共和国仲裁法》第九条第一款之规定，被上诉人金地公司已不能就同一纠纷再行向人民法院提起诉讼。
（六） 二审定案结论
四川省成都市中级人民法院依据最高人民法院《关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》第一百八十六条的规定，裁定如下：
（1） 撤销成都市武侯区人民法院（2002）武侯民一初字第1992号民事判决；
（2） 驳回成都金地房屋开发有限公司的起诉。
一审案件受理费18267元，其他诉讼费9133元，财产保全费8770元，二审案件受理费27400元，以上合计63570元，由成都金地房屋开发有限公司负担。
（七）再审情况
1．再审诉辩主张
二审后，金地公司请求撤销本院原二审裁定，维持原一审判决。其理由为：（1）原二审裁定认定事实错误，在已确认仲裁委员会就本请求及反请求合并审理并作出裁决的事实的情况下，错误地认定锦江区人民法院不予执行裁定所述认定的“认定事实的主要证据不足”，只能针对遮民公司而言，并据此产生起诉或重新仲裁效力。但同一裁决书系一整体，对同一份仲裁裁决不予执行的裁定书的裁定内容，不可能只针对一方当事人而不对另一方当事人产生效力；（2）原二审裁定适用法律错误，本案双方当事人是在锦江区人民法院裁定不予执行后，才根据《仲裁法》第九条第二款的规定及《民事诉讼法》第二百一十七条第五款的规定向武侯区人民法院起诉的，故金地公司的起诉于法有据；（3）原二审回避双方当事人争议问题。在原二审时，遮民公司是以原一审判决“认定事实不清、工期延误的原因在金地公司未按合同约定付款、工期延误的责任已解决”为由提起的上诉，金地公司针对其上诉请求进行了答辩，而原二审未根据双方争议问题进行审理。
遮民公司在再审中的主要观点为：（1）金地公司混淆了仲裁中本请求与反请求、裁定撤销与不予执行、申请撤销仲裁裁决与仲裁裁决被撤销后向法院起诉的概念及关系，金地公司已丧失诉权；（2）工程逾期竣工是事实，但7号楼的工期为1998年12月25日至1999年12月22日计363天，减去双方约定工期300天，延误天数为63天；8号楼的工期为1998年12月25日至1999年12月20日计360天，减去双方约定工期200天，延误天数为160天，原一审判决所计算的延误天数有误；（3）工程逾期是因金地公司未按约定及法律规定按时支付工程款所致，其责任在金地公司。综上，应依法驳回金地公司对遮民公司的诉请。
2．再审事实和证据
在再审中，双方当事人均未提交新的证据，且对原一审判决认定的基本事实无异议，故本院对原一审判决认定的事实予以确认。
3．再审判案理由
四川省成都市中级人民法院再审认为：本院二审裁定正确，应予维持。
4．再审定案结论
四川省成都市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十四条，最高人民法院《关于适用（中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第二百零一条的规定，裁定如下：
维持（2003）成民终字第1540号民事裁定。
一审案件受理费18267元，其他诉讼费9133元，财产保全费8770元，二审案件受理费27400元，以上合计63570元，由成都金地房屋开发有限公司负担。
（八） 解说
本案的关键问题是金地公司在仲裁裁决未支持其反请求的情况下，能不能以其反请求的内容向法院提起诉讼？ 笔者同意二审裁定，其理由如下：
1．原二审裁定所述理由正确，符合法律规定。
2．根据锦江区人民法院的裁定，其不予执行裁定是根据遮民公司就本请求的执行申请、金地公司在执行中所提异议而作出的，且明确表明仲裁委员会在仲裁遮民公司申请仲裁金地公司工程款纠纷一案时认定事实的主要证据不足，并以此为由作出不予执行的裁定。从其表述来看，且从情理而言，其不予执行的内容只能且只及于有执行内容的本请求，而不应也没有及于没有执行内容的反请求。故当事人只能对不予执行的本请求，根据《仲裁法》及《民事诉讼法》的规定，重新申请仲裁或向法院起诉。而对不予执行裁定的反请求，则不能取得重新仲裁和重新起诉的权利。
3．虽然仲裁委员会将本请求与反请求合并审理，并作出一个裁决，但不能据此就认定锦江区人民法院的不予执行裁定能够及于反请求，因为不予执行裁定是根据遮民公司的强制执行申请而作出的，其效力只能及于本请求。如认定金地公司也因不予执行裁定取得重新起诉权利，获得该程序利益，则会出现因此程序的提起而使当事人获得其他程序利益的后果，有违公平原则。
4．锦江区人民法院不予执行裁定只指向本请求，而反请求既未被撤销又未被不予执行，从理论上讲，涉及该反请求部分的裁决仍是具有法律效力的仲裁裁决，如法院作出实体判决，则会就同一事实出现仲裁和判决两个具有法律效力的文书。
5．对案件是否应由法院受理，金地公司是否有诉权，因涉及法律的禁止性规定，应属法院依职权审查的范围，二审裁决在当事人未提出诉权问题时依职权审查并无不当。
（四川省成都市中级人民法院 曾 建）
1．裁判书字号
一审判决书：四川省成都市武侯区人民法院（2002）武侯民一初字第1992号。
二审裁定书：四川省成都市中级人民法院（2003）成民终字第1540号。
再审裁定书：四川省成都市中级人民法院（2004）成民再终字第63号。
2．案由：建筑工程施工合同案。
3．诉讼双方
原告（被上诉人，再审申请人）：成都金地房屋开发有限公司。
法定代表人：曾伟杰，总经理。
委托代理人：胡瑜，四川成都治平律师事务所。
被告（上诉人，再审被申请人）：四川遮民建筑工程有限责任公司。
法定代表人：沈军，总经理。
委托代理人：王成，四川兴精诚律师事务所律师。
委托代理人：李建军，该公司副总经理。
4．审级：二审、再审。
5．审判机关和审判组织
一审法院：四川省成都市武侯区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：代万旭；人民陪审员：陈金柱、辜建华。
二审法院：四川省成都市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：喻小岷；代理审判员：彭斌、黄勇。
再审法院：四川省成都市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：尹宁宁；审判员：徐成；代理审判员：曾建。
6．审结时间
一审审结时问：2003年5月5日。
二审审结时间：2003年10月10日。
再审审结时间：2005年2月16日。
（二）一审情况
1．一审诉辩主张
原告成都金地房屋开发有限公司（以下简称“金地公司”）诉称：1998年11月30日，原、被告签订了金地花园7、8号楼的《建筑工程施工合同》约定：7、8号楼的开工日期：1998年12月10日，7号楼的建筑面积6659千方米，竣工日期为2000年2月10日，总工期为425天；8号楼的建筑面积3278平方米，竣工日期为1999年7月22日，总工期为225天。双方后又签订《关于金地花园工程款、质量、工期的补充协议（三）》约定：8号楼工期为200天，从1998年12月10日至1999年6月30日止；7号楼工期为300天，从1998年12月10日至1999年10月9日止；8号楼按工期每提前（延后）一天奖励（惩罚）2500元；7号楼按工期每提前（延后）一天奖励（惩罚）3000元。按以上协议，被告对位于本市少陵东路1号的金地花园7、8号楼进行了施工。但被告迟至2000年8月才完成7号楼的施工，致7号楼的实际完工时间比约定迟延296天，于2000年5月才完成8号楼的施工，8号楼延迟305天，依补充协议（三）约定，被告应当承担迟延完成房屋施工的违约金1650500元。被告的以上违约行为，直接造成了原告的巨大损失。为此，请求人民法院判令被告向原告承担逾期完成房屋施工的违约金1650500元。
被告四川遮民建筑工程有限责任公司（以下简称“遮民公司”）辩称：补充协议（三）与补充协议（一）、采供协议（二）签订的时间发生在原、被告双方签订的《建筑工程施工合同》之前，均属意向性协议，未实际履行。双方于1998年11月30日签订的《建筑工程施工合同》，是经过成都市建设工程合同管理办公室鉴证（鉴证时间为同年12月2日）的，是双方的真实意思表示，并予以履行。该合同约定：7号楼建筑面积6659平方米，开工日期1998年12月10日，竣工日期2000年2月10日，工期425天；8号楼建筑面积3278平方米，开工日期1998年12月10日，竣工日期1999年7月22日，工期225天。经过鉴证的合同的工期并非是补充协议（三）所确定的工期，双方实际履行的是经过鉴证的《建筑工程施工合同》，不是按补充协议履行，该补充协议（三）并未履行。按《建筑工程施工合同》约定，被告修建的7、8号楼总面积工程为9937平方米，在修建过程中，原告要求增加建筑面积，经被告委托审计，7、8号楼工程总面积达到16698平方米，比《建筑工程施工合同》约定的建筑面积增加6761平方米，建筑总价款由原定的6298900元变更成审计结果的总价款11853800元。依据双方签订的《建筑工程施工合同条件》第十二条第一项“工程变化和设计变更，工期相应顺延”的约定，8号楼于1999年12月20日竣工，2000年3月6日验收；7号楼2000年5月31日竣工，7月3日验收。按照《建筑工程施工合同条件》及定额的规定，均属正常的工期范围。顺延工期是原告的工程量发生重大变化，是在《建筑工程施工合同条件》约定的范围内，被告不应承担违约责任。根据双方签订的《建筑工程施工合同》约定：合同生效后5日内由原告拨付工程款189万元，每月5日前拨付上月工程进度款。但在实际履行中，原告并未按约定向被告预付189万元工程款，更没有按照工程进度逐月拨付工程款。1999年4月，当7、8号楼主体工程竣工时，被告累计应付工程款9238799．59元，实际仅付工程款3135036．40元，欠工程款6103763．17元。1999年12月，原告仍欠被告工程款2828114．84元。因此，造成工期顺延的责任完全是原告所致，应当由原告自负。2001年1月，双方为解决工程工期的问题，签订了《补充协议》约定：“因乙方（遮民公司）在履行建筑工程承包合同中延迟工期，导致甲方（金地公司）经济损失，乙方自愿赔偿甲方30万元，该款由甲方直接扣除；甲方于该协议生效之日起3日内向乙方支付工程款47万元。”原告于同年1月17日向被告划拨工程款47万元，双方对30万元的扣除予以确认。因此，双方已对顺延工期的问题做出了解决，被告已做出了补偿。现原告起诉被告要求承担违约金是毫无道理的。以上事实表明，原告的诉讼请求完全没有事实依据，故请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
2．一审事实和证据
四川省成都市武侯区人民法院经审理查明：
（1）1998年7月13日，金地公司与遮民公司签订了《关于工程款计取及支付的补充协议（一）》[以下简称“补充协议（一）”]。该协议约定，施工幢号为7、8幢，共计面积13500平方米，遮民公司按三级二档收费；金地公司预付款为68万元，在主体施工至三层顶板盖板完毕前不支付进度款；在竣工验收合格交付金地公司时，工程款支付不少于总款的80％；结算审定完成，支付工程款至98％，留2％为工程保修金，到保修工期完成支付。1998年9月8日，金地公司与遮民公司签订了《关于金地花园施工界定及材料采供协议（二）》[以下简称“采供协议（二）”]，约定，由金地公司供应48万元钢材、32万元水泥及地砖、洁具等。1998年11月30日，金地公司与遮民公司签订了一份《建设工程施工合同》（含《建设工程施工合同条件》和《建设工程施工协议条款》），约定：由遮民公司为金地公司修建金地花园7、8号住宅楼；7号楼建筑面积6659平方米，1998年12月10日开工，2000年2月10日竣工，总工期425天；8号楼建筑面积3278平方米，1998年12月10日开工，1999年7月22日竣工，总工期225天；预付工程款189万元；纯属遮民公司原因造成工期延误，按合同工期，每延误一天，按总价的万分之二的罚款，反之，按合同工期每提前一天按总价的万分之二奖励遮民公司；工程质量经质监站评定达优良工程，金地公司按每幢工程总造价的3％付给遮民公司优良工程款。该合同经成都市建设工程合同管理办公室鉴证。另外，金地公司还与遮民公司签订了一份没有写明签订日期的《关于金地花园工程款、质量、工期的补充协议（三）》[以下简称“补充协议（三）”]。该协议约定，根据工程施工合同精神，结合遮民公司承担工程项目，经双方协商，特对工程质量、工期问题作以下补充：工程质量均应达到优良，若达到优良，金地公司按6元／平方米给予遮民公司奖励；8号楼工期为200天（从交桩基起计，1998年12月10日至1999年6月30日止），7号楼工期为300天（从交桩基起计，1998年12月10日至1999年10月9日止）；8号楼按期完成工程奖励10000元，每提前（延后）一天奖励（惩罚）2500元；7号楼按期完成]程奖励25000元，每提前（延后）一天奖励（惩罚）3000元；工期延误一个月（含一个月）以上，除按以上规定处以罚款外，遮民公司还应承担由此对金地公司造成的一切经济损失（含直接损失和间接损失）；原订协议与本协议相抵触之处，以本协议为准。在庭审质证时，双方对三份协议和《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同条件》的真实性无异议，但金地公司认为三份协议是双方真实意思表示，补充协议（三）的签订时间应在《建设工程施工合同》之后，该三份协议有效，与本案具有关联性和证明力，应作为确定双方权利义务的依据。其理由：一是金地公司付给遮民公司预付款是按补充协议（一）的约定，支付了68万元，未按《建设工程施工合同》的约定预付工程款189万元；二是在材料的采供上是按采供协议（二）履行的，未按《建设工程施工合同》的约定履行；三是遮民公司在计算优良工程质量奖时也是依据补充协议（三）计算的；四是遮民公司在《建设工程施工合同》签订后填写的开工报告上的工期也是按补充协议（三）的工期填写。遮民公司则认为三份协议均是在签订《建设工程施工合同》之前的意向性协议，《建设工程施工合同》是经过建筑主管部门鉴证的合同，是双方当事人的真实意思表示，应按《建设工程施工合同》确定双方的权利与义务。
（2）《建设工程施工合同》签订后，遮民公司于1999年1月1日向质检站提供的并经双方签字确认的《开工报告》中，载明：7号楼面积为11300平方米，工期为1998年12月18日至1999年10月17日，共计300天；8号楼面积为6300方米，二期为1998年12月18日至1999年7月17日共200天。7、8号楼共计面积17600平方米。根据上述《开工报告》，7、8号楼的工期与补充协议（三）约定的工期一致。根据审计单位出具的竣工结算审核报告，7、8号楼的实际建筑总面积为16698平方米，小于《开工报告》上载明的面积，比《建设工程施工合同》约定的建筑面积增加了6761平方米。对上述工程的造价，经双方确认委托成都市高新建设经济技术咨询公司审计，两幢楼工程造价为11853812．73元。
（3） 金地公司从1998年12月起至2000年8月交付7号楼房屋时止，共向遮民公司支付1082万元工程款。其中包括金地公司预付的68万元工程款和提供的材料款1402945．47元。遮民公司未提供对工期顺延达成约定的书面协议。
（4） 上述协议签订后，遮民公司对其承建的7、8号楼正式开工修建，金地公司于1998年12月4日付给遮民公司预付款68万元。遮民公司承建的8号楼于1999年12月20日竣工，2000年3月6日验收。对上述事实，双方均无异议。关于7号楼的竣工时间，金地公司认为是2000年7月3日竣工验收，2000年8月2日进行的优良复查。遮民公司认为是1999年10月17日竣工。金地公司为证明其主张，向法庭提交了以下证据：①2002年5月30日，成都市建筑工程质检站出具的《证明》一份，证明金地花园7号楼于2000年7月3日竣工核验。②遮民公司于2000年8月18日给金地公司的《承诺书》，证明遮民公司在2000年8月对7号楼检查发现的问题尚在整改。对上述证据，遮民公司对其真实性无异议，但认为只能证明7号楼交付的时间，不能证明竣工时间。遮民公司向法庭提交的7号楼竣工报告上无竣工时间。遮民公司申请法院到质检站对7号楼的验收时间进行调查取证，根据遮民公司申请，武侯区人民法院到质检站对7号楼的验收时间进行了调查取证，该7号楼的《竣工报告》载明竣工日期为2000年5月31日。
（5） 2002年4月，遮民公司向成都仲裁委员会提出仲裁申请，要求金地公司支付工程余款530万元，金地公司提出仲裁反请求，要求遮民公司支付工程逾期交付违约金1698000元。2002年7月9日，仲裁委下达（2002）成仲案字第51号裁决书，裁决金地公司给付遮民公司工程欠款533054．86元，驳回金地公司请求遮民公司承担违约金的反请求。2002年8月7日，遮民公司依据裁决书，向成都市锦江区人民法院申请执行。2002年11月4日，锦江区人民法院作出（2002）锦江执字第831号民事裁定，以成都仲裁委员会认定事实的主要证据不足为由，裁定不予执行（2002）成仲案字第51号仲裁裁决书。
（6） 2000年12月底，金地公司要求遮民公司赔偿违约金，为此，双方进行了协商。遮民公司提供了一份2001年1月无双方签名的《补充协议》，该协议约定：“因乙方（即遮民公司）在履行建筑工程承包合同中延误工期，导致甲方（即金地公司）经济损失，乙方自愿赔偿甲方30万元，该款由甲方直接扣除；甲方于该协议生效之日起3日内向乙方支付工程款47万元。”遮民公司称该协议由金地公司委托代理律师亲笔起草并由遮民公司签章后交给金地公司后，金地公司于2001年1月17日向遮民公司划拨工程款47万元，扣除的30万元已实际履行。双方对顺延工期的问题和遮民公司的迟延责任问题已经协商解决。对该补充协议，金地公司对其真实性提出异议，认为该协议无金地公司的签章，不能确认其真实性。金地公司划拨47万元给遮民公司，不能证明金地公司同意遮民公司扣除30万元。
3．一审判案理由
四川省成都市武侯区人民法院根据上述事实和证据认为：本案原、被告双方在签订《关于工程款计取及支付的补充协议（一）》和材料采供协议（二）之前，未签订过任何有关建筑工程施工的合同或协议。该二份协议签订的时间均在双方签订的《建筑工程施工合同》之前，其约定的内容与《建筑工程施工合同》中有关的内容相冲突，双方就修建金地花园7、8号楼这同一事实先后签订的合同或协议内容有相冲突的部分，应以后合同为准。本案应以双方后签订的《建筑工程施工合同》的约定为准。关于补充协议（三）的签订时间是在签订《建筑工程施工合同》之前还是之后的问题，根据该补充协议（三）明确约定：“根据工程施工合同精神，结合乙方承担工程项目，经甲、乙双方协商，特对工程质量、工期问题作以下补充：原订协议与本协议相抵触之处，以本协议为准。”故本院据此认定该补充协议（三）的签订时间应该是在签订《建筑工程施工合同》之后。根据当事人可以变更合同的规定，该补充协议（三）应理解为是对《建筑工程施工合同》中所约定的工期和奖惩办法的重新约定变更。《建筑工程施工合同》和补充协议（三）系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的禁止性规定，应受法律保护。被告承建的金地花园7、8号楼建筑工程的工期和奖惩办法应按补充协议（三）的约定确定双方的权利义务。根据补充协议（三）的约定，7号楼的工期为300天，从1998年12月10日至1999年10月9日止。关于如何确定竣工日期，根据国家工商行政管理局、建设部联合制定的《建设工程施工合同（条件）》第二十七条“竣工为乙方（注：即建筑施工方）送交竣工验收报告的日期，需修改后才能达到竣工要求的，应为乙方修改后提请甲方验收的日期”的规定，虽然被告提供7号楼的《竣工报告》上送交竣工验收报告日期为1999年12月24日，但7号楼的《竣工报告》上载明的竣工日期为2000年5月31日。故本院认定7号楼的实际竣工日期应为2000年5月31日。原告提供的成都市建筑工程质检站出具的《证明》，证明金地花园7号楼竣工核验的日期为2000年7月3日，因该日期是金地花园7号楼竣工后核验的日期，不是被告提请原告验收日期，故不应计为竣工日期。根据补充协议（三）的约定，7号楼的实际工期比约定的工期延迟231天，按约定应承担违约金231
3000=693000元。根据补充协议（三）的约定，被告承建的8号楼工期为200天，从1998年12月10日起至1999年6月30日止。8号楼的实际竣工日期为1999年12月20日，比约定的工期延迟170天，按约定应承担违约金170
2500=425000元，故7、8号楼延迟交付按约定共应承担的违约金为693000元＋425000元=1118000元。关于本案实际建筑面积比《建筑工程施工合同》约定的面积增加6761平方米，工期是否应顺延？本院认为，本案被告承建工程的实际建筑面积比《建筑工程施工合同》约定的面积增加6761平方米是事实，但被告在签订《建筑工程施工合同》后，依据设计施工图填制的并经双方签字确认的2份《开工报告》上的建筑面积共为17600平方米，工期与补充协议（三）的约定一致，该《开工报告》是被告在开工时对建筑工程总面积和工期的最终确认。由此认定被告对工程实际的总面积和工期在开工时是明知的。被告未提供施工设计图曾变更增加了建筑面积的相关证据，也未提供就增加建筑面积同原告重新约定延长工期的相关证据，故被告以增加建筑面积需顺延工期的抗辩理由不能成立，不予支持。关于原告未按《建筑工程施工合同》的约定向被告预付工程款和未按要求支付工程价款，工期是否应顺延？ 本院认为，根据《建筑工程施工合同》的约定，原告未按《建筑工程施工合同》的约定向被告预付工程款和未按要求支付工程价款，原告应承担违约责任，并非是被告顺延工期的理由。故被告以原告未按约定预付工程款和未按要求支付工程价款，工期应顺延的抗辩理由，不符合双方的约定，不能成立，不予支持。本案被告对原告未按《建筑工程施工合同》的约定向被告预付工程款和未按要求支付工程价款应承担的违约责任，未提出反诉，本案不予审理。关于被告提供的一份2001年1月无双方签名的《补充协议》，证明原告已同意扣除被告30万元违约赔偿金事实。由于该协议无双方签章，原告对该《补充协议》的真实性提出异议，被告又未提供该《补充协议》原告已认可的其他相关证据。原告划拨47万元给被告的行为不能证明原告已同意扣除被告30万元违约赔偿金的事实。综上所述，原告请求被告赔偿违约金的诉讼请求，部分成立，依法应予支持，其余部分应予驳回。
4．一审定案结论
四川省成都市武侯区人民法院依照《中华人民共和国建筑法》第十五条第二款、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，判决如下：
（1）被告四川遮民建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起30日内一次性支付给原告成都金地房屋开发有限公司逾期交房违约金1118000元；
（2）驳回原告成都金地房屋开发有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费18267元，其他诉讼费9133元，财产保全费8770元，合计36170元，由原告成都金地房屋开发有限公司负担12133元，被告四川遮民建筑工程有限责任公司负担24037元。
（三） 二审诉辩主张
遮民公司不服一审判决，提起上诉称：一审判决认定事实不清、工期延误的原因在金地公司未按合同约定付款、工期延误的责任问题双方已协商解决，要求四川省成都市中级人民法院撤销一审判决。
金地公司答辩称：原审认定事实清楚，判决正确。
（四） 二审事实和证据
二审中，双方当事人未提供新证据。二审认定的事实和证据同一审。
（五） 二审判案理由
四川省成都市中级人民法院根据上述事实和证据认为：遮民公司与金地公司就双方之间的纠纷在合同中明确约定由成都仲裁委员会仲裁，并且，成都仲裁委员会业已就上诉人申请被上诉人拖欠工程款及工程优良奖和被上诉人反请求上诉人承担逾期竣工违约金二案，合并进行了仲裁，下达了（2002）成仲案字第51号仲裁裁决书。该仲裁裁决支持了上诉人遮民公司要求被上诉人支付拖欠的工程尾款及按约支付优良工程奖的本请求，驳回了被上诉人金地公司要求上诉人遮民公司承担逾期竣工违约金1698000元的反请求。但当上诉人遮民公司申请成都市锦江区人民法院强制执行该仲裁裁决时，该院在执行审查时认为成都仲裁委员会在仲裁时认定事实的主要证据不足，以（2002）锦江执字第831号民事裁定书裁定不予执行。该结果对上诉人遮民公司而言，可依《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十七条第五款之规定，选择根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁或向人民法院提起诉讼以获取救济。被上诉人金地公司在反请求被仲裁委驳回后，若认为该仲裁裁决有《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定的情形，亦可依该条的规定在法定期限内，向人民法院提起申请要求撤销该仲裁裁决，以保护自己的合法权益。但被上诉人金地公司仅在上诉人遮民公司申请强制执行仲裁裁决时，提出了抗辩意见。尽管成都市锦江区人民法院在执行审查时采纳了被上诉人的抗辩意见，裁定不予执行仲裁裁决，但这针对的仅是上诉人遮民公司在仲裁时的本请求而言。至此，双方需重新仲裁或通过诉讼解决的应是上诉人遮民公司本请求所涉及的权利义务关系。就被上诉人金地公司的反请求而言，因其未依法定程序在法定期间内申请人民法院撤销，该仲裁裁决中对反请求部分的处理结果对其而言，已具有法律效力。依《中华人民共和国仲裁法》第九条第一款之规定，被上诉人金地公司已不能就同一纠纷再行向人民法院提起诉讼。
（六） 二审定案结论
四川省成都市中级人民法院依据最高人民法院《关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》第一百八十六条的规定，裁定如下：
（1） 撤销成都市武侯区人民法院（2002）武侯民一初字第1992号民事判决；
（2） 驳回成都金地房屋开发有限公司的起诉。
一审案件受理费18267元，其他诉讼费9133元，财产保全费8770元，二审案件受理费27400元，以上合计63570元，由成都金地房屋开发有限公司负担。
（七）再审情况
1．再审诉辩主张
二审后，金地公司请求撤销本院原二审裁定，维持原一审判决。其理由为：（1）原二审裁定认定事实错误，在已确认仲裁委员会就本请求及反请求合并审理并作出裁决的事实的情况下，错误地认定锦江区人民法院不予执行裁定所述认定的“认定事实的主要证据不足”，只能针对遮民公司而言，并据此产生起诉或重新仲裁效力。但同一裁决书系一整体，对同一份仲裁裁决不予执行的裁定书的裁定内容，不可能只针对一方当事人而不对另一方当事人产生效力；（2）原二审裁定适用法律错误，本案双方当事人是在锦江区人民法院裁定不予执行后，才根据《仲裁法》第九条第二款的规定及《民事诉讼法》第二百一十七条第五款的规定向武侯区人民法院起诉的，故金地公司的起诉于法有据；（3）原二审回避双方当事人争议问题。在原二审时，遮民公司是以原一审判决“认定事实不清、工期延误的原因在金地公司未按合同约定付款、工期延误的责任已解决”为由提起的上诉，金地公司针对其上诉请求进行了答辩，而原二审未根据双方争议问题进行审理。
遮民公司在再审中的主要观点为：（1）金地公司混淆了仲裁中本请求与反请求、裁定撤销与不予执行、申请撤销仲裁裁决与仲裁裁决被撤销后向法院起诉的概念及关系，金地公司已丧失诉权；（2）工程逾期竣工是事实，但7号楼的工期为1998年12月25日至1999年12月22日计363天，减去双方约定工期300天，延误天数为63天；8号楼的工期为1998年12月25日至1999年12月20日计360天，减去双方约定工期200天，延误天数为160天，原一审判决所计算的延误天数有误；（3）工程逾期是因金地公司未按约定及法律规定按时支付工程款所致，其责任在金地公司。综上，应依法驳回金地公司对遮民公司的诉请。
2．再审事实和证据
在再审中，双方当事人均未提交新的证据，且对原一审判决认定的基本事实无异议，故本院对原一审判决认定的事实予以确认。
3．再审判案理由
四川省成都市中级人民法院再审认为：本院二审裁定正确，应予维持。
4．再审定案结论
四川省成都市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十四条，最高人民法院《关于适用（中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第二百零一条的规定，裁定如下：
维持（2003）成民终字第1540号民事裁定。
一审案件受理费18267元，其他诉讼费9133元，财产保全费8770元，二审案件受理费27400元，以上合计63570元，由成都金地房屋开发有限公司负担。
（八） 解说
本案的关键问题是金地公司在仲裁裁决未支持其反请求的情况下，能不能以其反请求的内容向法院提起诉讼？ 笔者同意二审裁定，其理由如下：
1．原二审裁定所述理由正确，符合法律规定。
2．根据锦江区人民法院的裁定，其不予执行裁定是根据遮民公司就本请求的执行申请、金地公司在执行中所提异议而作出的，且明确表明仲裁委员会在仲裁遮民公司申请仲裁金地公司工程款纠纷一案时认定事实的主要证据不足，并以此为由作出不予执行的裁定。从其表述来看，且从情理而言，其不予执行的内容只能且只及于有执行内容的本请求，而不应也没有及于没有执行内容的反请求。故当事人只能对不予执行的本请求，根据《仲裁法》及《民事诉讼法》的规定，重新申请仲裁或向法院起诉。而对不予执行裁定的反请求，则不能取得重新仲裁和重新起诉的权利。
3．虽然仲裁委员会将本请求与反请求合并审理，并作出一个裁决，但不能据此就认定锦江区人民法院的不予执行裁定能够及于反请求，因为不予执行裁定是根据遮民公司的强制执行申请而作出的，其效力只能及于本请求。如认定金地公司也因不予执行裁定取得重新起诉权利，获得该程序利益，则会出现因此程序的提起而使当事人获得其他程序利益的后果，有违公平原则。
4．锦江区人民法院不予执行裁定只指向本请求，而反请求既未被撤销又未被不予执行，从理论上讲，涉及该反请求部分的裁决仍是具有法律效力的仲裁裁决，如法院作出实体判决，则会就同一事实出现仲裁和判决两个具有法律效力的文书。
5．对案件是否应由法院受理，金地公司是否有诉权，因涉及法律的禁止性规定，应属法院依职权审查的范围，二审裁决在当事人未提出诉权问题时依职权审查并无不当。
（四川省成都市中级人民法院 曾 建）
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