上海市第一中级人民法院
民事判决书

（2003）沪一中民二（民）初字第171号


　　原告浙江省诸暨市城乡建筑工程公司。
　　法定代表人卢迪永，经理。
　　委托代理人仇卫新，上海市华益律师事务所律师。
　　被告上海华汇房地产开发有限公司。
　　法定代表人严建华，董事长。
　　被告上海汇达建设发展实业有限公司。
　　法定代表人严建华，董事长。
　　两被告之共同委托代理人黄顺宝、陈五云，上海市天目律师事务所律师。
　　原告浙江省诸暨市城乡建筑工程公司与被告上海华汇房地产开发有限公司（以下简称华汇公司）、上海汇达建设发展实业有限公司（以下简称汇达公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2003年12月10日受理后，依法组成合议庭，于2004年12月9日公开开庭进行了审理。原告委托代理人仇卫新，两被告之共同委托代理人黄顺宝、陈五云到庭参加了诉讼，审价方上海东会工程造价咨询有限公司亦派员到庭接受当事人的质询。本案现已审理终结。
　　原告诉称，2000年11月21日，两被告签订了一份《汇达公寓小高层、多层建设工程施工合同》，约定：汇达公寓项目由汇达公司负责整体承包施工。2001年1月11日，原告与汇达公司签订了一份《建筑工程联营协议书》，约定：原告作为汇达公司所属的汇达公寓项目部，由汇达公司提供业务，原告负责施工。2001年2月20日，原告以汇达公司汇达公寓项目部名义与汇达公司签订了一份《建设工程内部承包施工协议》，约定：汇达公司将其承接的本市肇嘉浜路688号汇达公寓项目整体转包给原告施工。协议签订后，原告按约进行了施工。2002年8月19日，原告施工的汇达公寓小高层一幢、多层住宅四幢竣工验收。同年11月14日，地下车库竣工验收。2002年11月30日，原告编制了汇达公寓决算书，并向两被告送达。同年12月3日，两被告签收了工程决算书，且未提出任何异议。根据决算书，工程结算总价为37，021，580元（人民币，下同），两被告已经支付工程款25，400，000元，扣除管理费，尚欠工程款7，919，422元。此外经调查，本案系争汇达公寓项目的地块系汇达公司有偿取得，由汇达公司成立的项目公司华汇公司立项开发。
　　原告认为，汇达公司将本案系争工程整体转包给原告施工，而第一被告华汇公司实际占有汇达公寓销售收入并拒绝支付工程款，为此，原告诉至法院，请求判令：一、第一被告华汇公司向原告支付拖欠的工程款人民币7，919，422元，并承担自2003年2月3日起至判决生效之日止的逾期付款违约金（按银行同期贷款利率计算）；二、第二被告汇达公司对上述款项承担连带责任。
　　被告华汇公司辩称，其与原告之间无建设工程施工合同关系，因此不应当成为本案被告；华汇公司已经将应当支付的工程款支付给了汇达公司；原告与汇达公司之间的内部工程承包合同实质上是汇达公司将整个工程转包给原告进行施工，违反了建筑法、招标投标法的有关规定，同时原告系外地企业，未领取有关部门施工许可证，故该合同应为无效合同。因此不同意原告对其提出的诉讼请求。
　　被告汇达公司辩称，同意华汇公司关于该合同为无效合同的意见；该合同中无违约金约定，因此原告要求支付逾期付款违约金的诉讼请求无依据；在原告向汇达公司提交决算书后，汇达公司提出不能确认，并委托审计，审计结果出来后，汇达公司表示愿意按此结果支付工程款，原告却提起诉讼，因此汇达公司并未拖延支付工程款。
　　经审理查明，2000年11月21日，两被告签订了一份《汇达公寓小高层、多层建设工程施工合同》，约定：华汇公司将位于本市肇嘉浜路688号汇达公寓项目土建安装工程及附属工程发包给汇达公司施工，建筑面积为20，902平方米，总工期为395日历天，价款为35，000，000元。2001年1月11日，原告与汇达公司签订了一份《建设工程联营协议书》，约定：双方组成一个整体，原告作为汇达公司所属的汇达公寓施工项目部，由汇达公司提供业务，原告负责施工。双方成立一套完整的管理班子，实施对施工现场的指导与监督；汇达公司收取一定比例的管理费（包括税利），余下部分由原告自主支配；付款根据汇达公司签订的工程合同的付款方式支付；原告属于汇达公司的二级核算单位，汇达公司为原告设立账号，进行内部转账。2001年2月20日，原告以汇达公司汇达公寓项目部名义与汇达公司签订了一份《建设工程内部承包施工协议》，约定：原告承包本市肇嘉浜路688号汇达公寓项目四幢多层住宅、一幢小高层土建安装及一切附属工程的施工任务；建筑面积为20，902平方米，总工期为426日历天，于2000年11月28日开工，2002年1月27日竣工；合同总造价暂估为20，000，000元；汇达公司代付的税金和管理费为总造价的10%，从工程款中扣除；工程竣工验收半月后，原告提交竣工结算报告，汇达公司在接到竣工结算报告后，在一个月内审核完毕，若二个月内无审核结果，则视为汇达公司确认结算造价。此外，合同还对工程质量、结算方式、双方驻工地代表、进度计划、工期延误、质量检查、工程质量奖励、安全生产、违约责任等内容作了约定。2001年6月1日，原告开始进行施工。2002年9月19日，原告施工的汇达公寓小高层一幢、多层住宅四幢竣工验收。同年11月14日，地下车库竣工验收。2002年11月30日，原告编制了汇达公寓决算书，并向两被告送达。同年12月3日，两被告签收了工程决算书。2003年1月6日，华汇公司依据其与汇达公司之间的合同，委托案外人中国建设银行上海市南汇支行（以下简称建设银行南汇支行）对汇达公寓项目土建、安装工程进行造价咨询。2003年11月12日审价结束，审价结果为28，300，327元。自2001年2月26日至2003年11月5日，华汇公司、汇达公司共向原告支付工程款25，400，000元。自2001年12月18日至2003年11月6日，华汇公司以本票、支票、贷记凭证等形式共向汇达公司支付工程款、往来款等31，900，000元。
　　在庭审过程中，原告明确表示两被告均应当承担支付工程款的义务。
　　以上事实，有原告提供的《汇达公寓小高层、多层建设工程施工合同》、《建筑工程联营协议书》、《建设工程内部承包施工协议》、《建设工程竣工验收报告》、《建设工程竣工验收备案表》、《汇达公寓结算书》、《结算资料清单》、工程款支付凭证，被告华汇公司提供的付款单据、工程款发票、建设银行南汇支行审价报告等证据证明。
　　诉讼中，审价方对系争已完工程造价出具的审价结论为35，107，544元，其中土建工程造价为30，287，792元，安装工程造价为4，819，752元。原告对审价结论不持异议。被告华汇公司认为该审价报告与其无关，故不发表意见。被告汇达公司对审价结论提出如下异议：1、原告未出具双方当事人之间的签证、工程联系原件；2、审价报告中的部分签证单重复计算；3、审价单位以现场可以看到为由，确认一些无原件的工程签证单的工程量，是没有依据的，因为审价人员并未到过现场察看；4、在工程费率上应当采用四类取费标准，而非二类取费标准；5、桩基及基坑围护工程，由于原告无桩基工程施工资质，因而转包给案外人浙江有色勘察工程公司施工，因此该工程造价应当按照市场价结算，而不能以预算价格结算；6、由于该工程系被告汇达公司转包给原告施工，故工程主材价格应当下浮8％；7、部分签证单、技术核定单、工作联系单只有华汇公司工程总负责人签字，无该公司盖章，因而不予认可。针对汇达公司提出的异议，审价方在组织双方当事人核对了签证单、工程联系单原件，并对缺少原件的签证单、工程联系单上的工程量到现场进行了勘查之后，作了如下说明：1、在缺少原件的签证单、工程联系单中，只有一份签证单上的工程无法看到，而该工程单不涉及费用，未在审价报告中计算费用，其它的工程在现场均能看到；2、经核对，汇达公司提出重复计算的签证单实际并未重复计算；3、审价报告依据的是当事人间的合同约定和93定额，根据93定额中的规定，若工程面积超过18，000平方米，则按照二类取费标准计算，本案系争工程面积为20，902平方米，因此应当按二类取费标准计算，汇达公司提出应按四类取费标准计算缺乏依据；4、桩基及基坑围护工程量，双方当事人无异议，其造价是按照当事人间的合同约定即按照93定额计算的，汇达公司提出应按照市场价计算，缺乏合同依据。本院认为，对于被告汇达公司所提的“部分签证单、技术核定单、工作联系单只有华汇公司工程总负责人签字，无该公司盖章，因而不予认可”的异议，由于该工程总负责人的行为系有权代表华汇公司的行为，因而可以认定这些证据的真实性和有效性，汇达公司的异议不能成立。至于汇达公司所提的其他异议，缺乏相应的合同约定和法律规定，审价方的解释尚属合理，故对汇达公司的这些异议本院不予采纳，对审价结论予以确认。
　　本院认为，原告与被告汇达公司间的《建设工程内部承包施工协议》，实质是双方以内部承包施工的形式转包工程，违反了合同法和建筑法的有关规定，应为无效协议。但由于该工程已经竣工验收合格，故原告请求参照合同约定支付工程价款，本院予以支持。现该工程造价经审价为35，107，544元，根据双方协议约定应当按总造价的10％扣除税金和管理费，故原告可以主张的工程款应为31，596，789.60元。现原告已收到工程款25，400，000元，尚余6，196，789.60元。关于应当向原告支付工程款的主体，本院认为，原告系与汇达公司之间存在因订立无效施工合同而产生债权债务关系，与华汇公司之间无合同关系，而且华汇公司已向汇达公司支付了全部工程款，原告无证据证明华汇公司向汇达公司支付的款项系其他款项而非工程款，因此，原告要求华汇公司支付工程款的诉讼请求，缺乏相应的合同和法律依据，本院不予支持。其要求汇达公司支付工程款的诉讼请求，合法有据，本院予以支持。至于逾期支付工程款的违约金，由于原、被告未在诉讼前就工程款结算问题达成一致意见，因此原告提出自2003年2月3日起按照银行同期贷款利率计算，并无合同和法律依据，故本院确定自原告起诉之日即2003年12月10日起计算利息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百七十二条第二款、第二百七十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条之规定，判决如下：
　　一、上海汇达建设发展实业有限公司于本判决生效之日起十五日内向浙江省诸暨市城乡建筑工程公司支付工程款人民币6，196，789.60元；
　　二、上海汇达建设发展实业有限公司于本判决生效后十五日内按中国人民银行公布的同期银行贷款利率向浙江省诸暨市城乡建筑工程公司支付工程款人民币6，196，789.60元自2003年12月10日起至本判决生效之日止的利息；
　　三、浙江省诸暨市城乡建筑工程公司的其余诉讼请求不予支持。
　　案件受理费人民币49，607元，由原告浙江省诸暨市城乡建筑工程公司承担12，402元，被告上海汇达建设发展实业有限公司承担37，205元；财产保全费人民币40，520元，由原告浙江省诸暨市城乡建筑工程公司承担10，130元，被告上海汇达建设发展实业有限公司承担30，390元；审价费人民币351，435元，由原告浙江省诸暨市城乡建筑工程公司承担175，717.50元，被告上海汇达建设发展实业有限公司承担175，717.50元。
　　如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。


审　判　长　羊焕发
审　判　员　施菊萍
代理审判员　郑卫青
二ＯＯ五年二月三日
书　记　员　夏琦萍