浙江某某有限公司诉温州某某技术学院建设工程合同纠纷案
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浙江省温州市瓯海区人民法院
民事判决书
(2010)温瓯民初字第481号
原告：浙江某某有限公司。
法定代表人：任某某。
委托代理人：金某、金某。
被告：温州某某技术学院。
法定代表人：丁某某。
委托代理人：兰某某。
委托代理人：朱某某。
原告浙江某某有限公司为与被告温州某某技术学院建设工程合同纠纷一案，于2010年8月11日向本院提起诉讼，本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，于2011年9月30日、2011年10月14日、2012年8月10日三次公开开庭审理了本案。原告浙江某某有限公司的委托代理人金甲、金乙，被告温州某某技术学院的委托代理人兰某某、朱某某到庭参加诉讼。因原告的申请，本院依法委托司法鉴定，鉴定期间依法不计入审限。本案经本院院长批准，延长审理期限一个月。本案现已审理终结。
原告浙江某某有限公司起诉称：原告原企业名称为舟山市恒昌市政工程有限公司，于2009年9月更名为浙江某某有限公司。2001年6月，被告就其新校区进场道路、给排水工程进行公开招投标。原告中标后，双方于2001年6月28日签订《建设工程施某某同》，工程内容为被告新校区道路、给排水、围墙、运动场、球场等市政配套工程，合同价款为17918000元。《建设工程施某某同》签订后，原告全面、诚信地履行了合同义务。工程在施工过程中，由于被告多次进行了设计变更，导致标内变更增加工程壬1898592元。同时，被告还大量增加工程辛，使得建设项目实际施工的工程壬远远大于投标时的工程壬，如标外道路、排水、器械运动场、次大门增加工程壬3481449元，联系单某某量7857349元，学院高低压线路、给水、路灯、电铃项目增加工程壬4007561元，污水处理增加工程壬561027元，运动场主席台及看台土建工程1478158元，水电、安装工程104264元等。上述工程于2002年2月竣工后交付使用，因被告原因迟至2006年6月21日才进行竣工验收，竣工验收的工程质量为合格。工程竣工并交付使用后，被告已支付了工程款2104万元。但由于被告对部分增加的工程甲有异议，没有及时确认一些工程乙系单，导致工程己算困难。原告经决算确定涉案工程的金额为32855509元。被告于2008年3月收到原告提交的结算书后，曾委托中国建设银行股份有限公司温州分行对工程进行竣工结算审核，但有始无终。此后双方虽多次进行磋商，却一直因被告原因而无法办理决算，导致尚有11815509元工程款至今未付，给原告造成了重大损失。原告诉至法院请求判令被告立即支付原告工程款11815509元，并承担该款自2006年6月29日起至实际支付之日止的利息（利息按银行同期贷款利率计算，至2010年7月28日为3452196元）。
被告温州某某技术学院答辩称：1.原告履行合同义务存在严重缺陷。原告在施工过程中拒不执行监理工程师某某，未按设计要求及施工规范的程序施工，项目经理没有到位，导致监理工程师多次发出停工令和监理通知，并由此造成了工期延误。原告承包的工程质量也未达到合同规定的优良等级，按合同规定应处结算总价2％的罚金（按被告已经支付的2100万元为基数，应处罚金42万元，按原告要求的结算价则为657110元）。2.关于工程壬变更。原告诉称的标内工程变更增加工程壬1898592元、标外工程丙工程壬3481449元、联系单某某量中的黄某与矿渣合计293万多元未经被告确认认可，不符合合同关于工程壬的变更要经发包方与监理确认的规定。标内工程原告放弃和未实施部分，原告提供的决算中没有予以相应扣除。3.关于竣工时间与工期延误的原因。原告诉称涉案工程在2002年2月竣工交付使用，事实上该工程戊至2006年6月才竣工，而合同规定的竣工日期是2002年2月8日，工期延误1970多天，按被告已经支付的工程款为结算价，原告应支付被告工期违约金820多万元（按原告要求的结算价则为11795127元）。4.关于工程己算。被告于2008年3月24日收到原告的工程己算书后，及时提交建设银行温州分行进行决算，但建设银行温州分行认为工程己算资料不够详尽不能决算，被告也希望尽早决算，但原告未能提供完整的结算资料，导致决算无法继续。被告请求依法驳回原告的诉讼请求并判令原告向被告支付工程质量和工期违约金。
本院经审理认定：原告浙江某某有限公司原名为舟山市恒昌市政工程有限公司。被告因建设新校区道路、给排水等工程向社会公开招标。原告中标后，双方于2001年6月28日签订了《建设工程施某某同》，约定合同价款为17918000元；工程内容为道路、给排水、围墙、运动场、球场等；开工日期为2001年6月18日，竣工日期为2002年1月8日，合同工期总日历天数为200天；工程质量标准为优良；一期工作（教学区、生活区、进场道路、运动场等）必须在9月1日开学前完成，余留工作在200天内完工；2001年8月20日一期完工并进行初验，2002年1月8日完工，2002年2月8日工程预验收；被告驻派的工程师为被告单位工程处处长邵某某，其职权为投资的控制、审核工程进度、验工计量、协调工作。合同第三部分专用条款中约定，合同文件组成及解某某序为：1.本合同协议书；2.中标通知书；3.投标书及相关附件；4.合同专用条款；5.合同通用条款；6.标准规范及相关技术文件；7.图纸；8.工程壬清单、工程报价或预算书；9.招标文件、答疑纪要。合同适用标准、规范的名称为《市政工程验收规范》及相关标准、规范、特殊工艺工程以及设计院要求执行。合同签订后，原告依约进场施工。在原告施工过程中，原、被告间有多份工程癸商记录（即工程乙系单），监理公司亦发出过多份监理工程师某某单。本案工程于2003年5月完工，2006年6月21日竣工验收，工程质量为合格。被告于2003年5月工程庚前，已陆续使用了本案各个工程辛。本案竣工验收证书载明的竣工日期为2002年2月18日，竣工验收日期为2006年6月21日，兰某某作为被告单位分管后勤基建的副院长在该竣工验收证书的建设单位栏签署“同意合格”的意见。至2004年8月止，被告已支付原告工程款2104万元。被告于2008年3月24日收到原告递交的本案工程己算资料后，委托中国建设银行股份有限公司温州分行进行结算审核。中国建设银行股份有限公司温州分行于2008年8月1日回复要求补齐相关结算资料。由于原、被告对工程甲有异议，原告未能提供结算所需的完整的结算资料。之后，因结算工程款涉及的工程壬问题，原、被告于2009年7月16日的会议达成“经双方某某初步达成按25CM沉降量计算报学院审定”的意见、2009年10月16日的会议纪要载明“生活区与原图纸无变化按图纸计算面积1984.145424m2为准，校区面积按原草皮结算验收的面积为准，计15300m2”、“生活区矿渣施工单位上报51328m3，经老邵（邵某某）审核为9231m3”以及达成“经双方某某就黄泥高度初步达成35公分意见，上报学院审定”的意见。该两次会议兰某某均有参加并签字确认。邵某某参加了2009年7月16日的会议并签字确认。
另查明，本案工程招标文件第2.6投标报价及主要材料设备的采购供应第6条规定，施工用水、电由甲方装表计量，定额含量范围内按定额价包干结付。超过定额含量部分则按市场价格结付；第3.11奖罚办法规定，工程质量经验收达不到合同规定的标准而为合格工程，则承包方将被处于结算总价2%的罚金，实际工期比合同工期每提前或拖延一天，按工程结算价的万分之二奖罚；第3.12附则规定，合同文件包括以下附件：（1）招标文件。（2）投标书。（3）中标后及合同履行中，双方就有关问题协商一致，达成的会议纪要或补充协议。（4）全部施工图纸、会议纪要、设计变更联系单等证单及其它有关技术资料。（5）工程结算资料。
又查明，由原、被告双方签字、盖章的《温州某某技术学院新校区道路、给排水等施工招标说明》规定，设立项目经理保证金30万元，中标单位必须按投标书确定的项目经理到位，如不能到位，项目经理保证金全额受罚；设立工程质量保证金30万元。确保优良工程，达到优良按规定奖励，未达优良工程，质量保证金全额受罚；设立工期目标保证金30万元。按合同工期提前完工，给予奖励，未能按期完工，除按规定惩罚外，工期目标保证金全额受罚。部分建筑单体（实验楼、生活B区A幢、F幢及运动场区、篮、排球场、围墙）在2001年9月1日投入使用，道路、给排水等工程必须在2001年8月20日前投入使用，未能按期完工，其中工期目标保证金20万元受罚；设立施工安全保证金10万元，确保施工安全，如发生重大事故，人身伤亡，除照章处理外，施工安全保证金全额受罚。此后，原告向被告交付了上述100万元工程保某某。被告于2004年5月25日、2006年7月10日分别向原告退还工程保某某20万元、80万元。
由于被告对原告主张的工程壬及工程款有异议，本院根据原告的申请，委托温某某瓯会计师事务所有限责任某司对本案工程进行造价鉴定，温某某瓯会计师事务所有限责任某司出具的东瓯会审价字（2011）531号建设工程造价鉴定报告，结论为：
无争议部分鉴定结果，工程造价为23719210元，其中包括一、中标价17918478元。二、标内变更工程1524414元（1.道路96439元。2.围墙790556元。3.运动场637419元）。三、标外增加工程2491176元（1.道路1887416元。2.排水378825元。3.器械运动场156360元。4.传达室68574元）。四、联系单某某2935547元［1.联系单套定额部分1868031元。2.联系单（包干费用）1067516元］。五、学院高低压线路、给水、路灯、电铃3002530元。六、污水处理增加工程壬257684元。七、运动场主席台及看台土建工程1381861元。八、运动场主席台及看台水电工程91687元。九、退教学区围墙-808207元。十、退学院高低压线路、给水、路灯、电铃-2598162元。十一、退运动场看台、雕塑-1045000元。十二、退生活区围墙＋铸铁件-1574646元。十三、温州某某技术学院新校区未做道路-56731元。十四、温州某某技术学院新校区漏计部分198580元。
有争议部分工程造价鉴定结果：①矿渣部分量和单价都有争议，按原告意见，矿渣要求按23元／立米作为材料价（原投标价为30元／立米），人工及机械按定额计取，并计取相应的费率，鉴定造价为5095874元。按被告意见，矿渣单价为23元／立米，包括运输、摊平、压实、税金等管理费，鉴定造价为3044807元。其中矿渣沉降量按25cm计算，面积按矿渣填筑总面积扣除中心绿地面积4763.84m2，另有3764m2（37#联系单争议量）矿渣，被告仍有异议。②污水处理部分对沼气池的工程壬上存在争议，按原告的意见，二期污水处理为新增项目，鉴定造价为1020600元。按被告的意见，二期污水处理为一期变更，鉴定造价为646380元，另外，被告认为图书馆有2个沼气池另行委托给其他施工单位，鉴定造价-170100元（应在总造价中退出）。③原标内工程被告认为有未完成某某，第一部分为校区道路，鉴定造价为-414876元（应在总造价中退出）。第二部分为后勤大楼及风雨操场道路排水，鉴定造价为-388824元（应在总造价中退出）。
原告质证认为：对鉴定结论确认的双方没有争议的工程辛的造价没有异议，对鉴定结果中双方确认的标内变更的工程壬为11883478元没有异议，对原告主张的标外工程壬经鉴定造价为6116414元（5095874元＋1020600元）也没有异议。对双方有争议的部分，原告认为，首先，被告要求矿渣部分按23元／m3计算没有依据，鉴定书第104页可以看出双方对矿渣价格未达成一致意见，应按投标价30元／m3计算；矿渣沉降量按25cm计算，双方已在2009年7月16日的会议纪要中明确，因此矿渣价格合计为5095874元。其次，二期污水处理为新增项目，是由原、被告发包给温州日清净化池工程有限公司施工，与一期的施工单位不同，故被告认为二期工程是由一期工程变更而来的主张没有依据，只能根据合同确定工程壬；因图书馆的两个沼气池与原告施工的工程没有关系，也没有在决算中计算，故被告关于扣除图书馆两个沼气池工程造价的主张不能成立。再次，被告关于后勤大楼、风雨操场道路排水工程应予以扣除的主张没有事实依据，应按照合同来确认。最后，对于被告关于校区道路鉴定造价414876元应在总造价中退出的主张，原告没有异议。
被告质证认为：1.法院委托鉴定机构对总造价进行鉴定，但该鉴定报告仅对增加工程进行鉴定，对标内工程未予鉴定。2.标外增加的248多万元工程壬，除人行道工程外，其他的工程壬均没有有效联系单，故对其他工程壬不予认可。3.鉴定报告没有扣除原告使用被告单位的水费及电费，该些费用应在工程款中予以扣除。4.矿渣部分，55号工程乙系单（工程癸商记录）中涉及的矿渣底层人机铺装按9231m3计算，37号工程乙系单某及的矿渣底层人机铺装按3764m3计算，56号工程乙系单某及的生活区按694.453m3、教学区按5355m3计算以及鉴定报告第131页所涉及的矿渣底层人机铺装按25109.47m3计算均没有依据；两次会议形成的意见没有经过学院审批，不能作为确定工程壬的依据。虽然原告认为矿渣单价为30元／m3，但原告提供的第37号工程乙系单显示矿渣单价23元／m3已包括所有的费用。5.污水处理工程本身分为一期、二期工程，都属于招标范围内，只是施工顺序不同，也不属于变更，不应另行计算鉴定造价，只认可设计变更的350m3。对图书馆的两个沼气池，被告同意不用在工程款中扣除。
针对双方仍有争议的事实，本院曾联系浙江省多家测绘单位，对被告提出的因没有工程癸商记录为依据而有异议的隐蔽工程的填方高度、面积等工程壬进行测绘，但均回复无法通过测量手段提供数据。本院还委托温某某瓯会计师事务所有限责任某司进行了补充鉴定。根据新提供的资料，温某某瓯会计师事务所有限责任某司出具了建设工程造价鉴定报告补充说明，结论为：1.二期污水处理部分，依据新提供的教学区二期工程净化沼气池平面图判断，JZ-1（50m3）、JZ-2（100m3）、JZ-3（150m3）、JZ-5（300m3）与一期并无重复，JZ-4（250m3）与一期相对比为同一幢楼，但位置有所不同，体积也不相同。二期污水处理可确定部分鉴定造价为878850元。JZ-4如作为新增，造价为141750元，如作为变更，造价为56700元。2.后勤大楼及风雨操场道路排水工程，依据新提供的资料，风雨操场的排水部分属于标内工程，后勤大楼道路排水不属于标内工程，但无法对风雨操场的道路部分作出判断。原后勤大楼及风雨操场道路排水工程鉴定造价为-388824元（应在总价中退出），现风雨操场排水部分鉴定造价为-25384元（应在总造价中退出）。风雨操场道路部分无法确定，如属于标内，需退出造价为240324元。后勤大楼道路排水部分造价不属于标内及鉴定范围，不需要造价鉴定。
原告质证认为：对鉴定报告补充说明的真实性、合法性、关联性没有异议。污水处理部分JZ-4应作为新增项目；风雨操场的道路部分不属于本案招投标范围内的工程，不应在本案工程款中予以扣除。对于风雨操场排水及后勤大楼部分的相应鉴定意见无异议。
被告质证认为：1.对污水处理工程的鉴定意见，被告仍坚持污水处理工程本身分为一期、二期工程，都属于招标范围内，只是施工顺序不同，不应另行计算鉴定造价，只认可设计变更的350m3。2.关某某雨操场的道路部分以及后勤大楼道路排水均属于招投标范围内的工程。
上述事实有原、被告的陈述，原告提供的企业法人营业执照和《变更登记情况》、招标文件、商务标、中标通知书、建设工程施某某同、被告单位网站2002年新闻截图、竣工验收证书、整改回复单、付款凭证、工程癸商记录、结算资料、收条、会议记录及被告提供的竣工报告、招标说明、招标答疑、整改通知书、工作联系单、联系单、工程暂停令、整改通知、监理通知、监理工程师函、决算说明、承诺、会议纪要、竣工验收证书、监理工程师某某单、市政工程例会、市政工程子调会纪要、工程款支付证书、支付凭证、协议书以及温某某瓯会计师事务所有限责任某司出具的建设工程造价鉴定报告和建设工程造价鉴定报告补充说明，温州市勘察测绘研究院、上海岩土工程勘察设计研究院有限公司浙江分院、杭州市房地产测绘公司、浙江省测绘质量监督检验站出具的公函等证据证实。
本院认为：原告通过招投标的方式取得被告新校区道路、给排水等建设工程，双方签订的《建设工程施某某同》没有违反法律、法规的规定，属有效合同，受法律保护，双方应当按照合同约定履行自己的义务。原告依约完成施工，且工程已经竣工验收合格，被告应依约支付剩余工程款。根据双方当事人的诉辩意见，本院对本案争议焦点归纳并评析如下：
一、关于应付工程款总额。由于原、被告对温某某瓯会计师事务所有限责任某司所确认的无争议部分的工程造价23719210元，除被告对标外增加工程造价2491176元仍有异议外，对其余21228034元工程造价双方没有争议，本院对该部分工程款予以确认。
对被告有异议的标外增加工程造价2491176元和鉴定报告中因双方有争议而未确认的部分，本院作如下的确认：
（1）关于标外增加工程造价2491176元。虽然该些工程壬没有经被告签字确认的工程乙系单为依据，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定“当事人对工程壬有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程壬发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程壬”，现鉴定机构依据原、被告及监理人员确认的工程竣工图结合现场情况对招投标范围外增加的工程壬所进行的工程造价鉴定，应予认定。
（2）关于矿渣部分。对于矿渣的单价，被告认为依据37号工程癸商记录（2002年10月20日），原、被告已协商一致，矿渣单价按23元／m3（包括运输、摊平、压实、税金等管理费）计算，但工程癸商记录按正常程序是由原告出具后再交由被告审核并签署意见，“矿渣单价按23元／m3（包括运输、摊平、压实、税金等管理费）”系被告单方签署于被告签字栏下，无证据证明该意见已与原告协商一致，且被告与监理公司于2002年11月12日的工程例会纪要第4条“矿渣回填：单价按23元／M3进入直接费，沉降量原则上按单位面积20CM计算，因施工单位有疑义，会议决定再议”也进一步说明“矿渣单价应按23元／m3（包括运输、摊平、压实、税金等管理费）计算”不是原、被告双方某某一致的结果，只是被告的单方意见；原告在投标时的矿渣报价为30／m3，现原告要求按23元／立米作为材料价，人工及机械按定额计取，并计取相应的费率，其价格低于原告投标时的矿渣报价30／m3，原告同意按该价格进行造价鉴定应予支持。
对于矿渣的数量，被告认为55号工程癸商记录中涉及的矿渣底层人机铺装按9231m3计算，37号工程癸商记录涉及的矿渣底层人机铺装按3764m3计算，56号工程癸商记录涉及的生活区按694.453m3、教学区按5355m3计算以及鉴定报告第131页所涉及的矿渣底层人机铺装（扣除草坪处矿渣沉降量）按25109.47m3计算没有依据，本院认为鉴定机构根据原、被告于2009年7月16日的会议纪要中关于“经双方某某初步达成按25CM沉降量计算报学院审定”的意见、2009年10月16日的会议纪要中关于“生活区与原图纸无变化按图纸计算面积1984.145424m2为准，校区面积按原草皮结算验收的面积为准计15300m2”、“生活区矿渣施工单位上报51328m3，经老邵（邵某某）审核为9231m3”、“经双方某某就黄泥高度初步达成35公分意见，上报学院审定”的会议记录和达成的一致意见以及经监理签字确认的验工计量清单所涉及的“W4路边围墙便道2444m3、主教学楼边盲河1320m3”，而对56号工程癸商记录涉及的生活区按694.453m3（1984.145424m2某0.35m）、教学区按5355m3（15300m2某0.35m），55号工程癸商记录中涉及的矿渣底层人机铺装按9231m3，37号工程癸商记录涉及的矿渣底层人机铺装按3764m3（W4路边围墙便道2444m3＋主教学楼边盲河1320m3），鉴定报告第131页所涉及的矿渣底层人机铺装（扣除草坪处矿渣沉降量）按25109.47立方米［（矿渣填筑总面积105201.732m2-中心绿地面积4763.84m2）某0.25m］确定工程壬并无不当，应以上述工程壬为计价依据。虽然被告对上述工程壬提出异议，认为或没有报学院审批或没有原始数据，但邵某某作为被告驻派的工程师，其职责之一就是在施工过程中对工程进行验工计量，对于矿渣沉降量按25cm计算的会议纪要，其已签字确认，生活区矿渣经其审核为9231m3；在会议讨论时对于生活区的面积按1984.145424m2，教学区的面积按15300m2计算双方并无异议；关于双方某某达成矿渣沉降量按25cm计算、黄泥高度按35公分计算的统一意见，虽然会议纪要注明要报学院审定，但被告此后未对该会议纪要形成的统一意见提出修改意见，至今也没有提供相应证据否定该些会议纪要形成的统一意见，且代表被告参加本案工程竣工验收的分管被告单位后勤基建的副院长兰某某也参加了该两次会议并签字确认，因此应以该些数据为计算依据；验工计量清单已经监理签字确认，被告现虽提出异议，但未提供相应证据否定验工计量清单上载明的工程壬，对此应承担举证不利后果。综上，标外增加工程壬所涉及的矿渣工程壬鉴定造价为5095874元。
（3）关于污水处理部分。根据原告提供的施工图纸，污水处理包括生活区一期工程净化沼气池设计总池容850M3（2001年4月出图），教学区一期工程净化沼气池设计总池容665M3（2001年4月出图），教学区二期工程净化沼气池设计总池容1450M3（2002年2月出图），被告对原告提供的施工图纸的真实性没有异议。根据投标报价书（2001年6月13日），教学区污水处理的报价为381295元，经鉴定仅教学区二期污水处理可确定部分1550立米（图纸1450立米-教学楼250立米＋设计变更350立米）的鉴定造价已为878850元，如果教学区污水处理的报价381295元中既包括一期又包括二期的造价，显然不符合常理，且教学区二期工程净化沼气池的出图时间为2002年2月，晚于本案工程的招投标时间，被告也未能举证证明污水处理部分在招投标时已包括一期、二期，因此应认定教学区二期污水处理系新增项目，在招投标范围之外。二期污水中的JZ-4（250m3）与一期相对比为同一幢楼，但位置有所不同，体积也不相同，原告主张该沼气池系新增项目，不是一期的变更项目，但未提供相应的证据予以证明，故应承担举证不利的后果，其作为一期的变更项目的鉴定造价为56700元。综上，二期污水处理作为新增项目，鉴定造价为935550元，本院对原告的合理主张予以支持。关于鉴定报告中涉及的“被告认为图书馆有2个沼气池另行委托给其他施工单位施工，鉴定造价-170100元（应在总造价中退出）”，被告当庭表示该部分鉴定造价不用在工程造价中退出，本院予以确认。
（4）关于校区道路、后勤大楼及风雨操场道路排水部分。校区道路部分的鉴定造价为-414876元（应在总造价中退出），风雨操场的排水部分的鉴定造价为-25384元（应在总造价中退出），属于招投标范围之内的工程，原、被告均无异议，原告未施工，应分别退出工程款414876元、25384元。对于风雨操场的道路部分，原告主张该部分工程在招投标范围之外，但未提供相应的证据予以证明，故应承担举证不利的后果，原告未予施工应退出相应的工程造价240324元。关某某雨操场道路排水部分，鉴定机构根据施工图纸确认后勤大楼道路排水部分不属于标内工程及鉴定范围的鉴定意见，本院予以认定。被告虽提出异议，但未提供证据证明该工程在招投标范围之内，本院不予支持。
（5）关于原告使用被告单位的水电的问题和风雨操场与后勤大楼路灯、风雨操场与后勤大楼给水低压管线造价在鉴定中扣除的问题。被告主张应在鉴定价格中扣除原告使用被告水电的费用，但根据招标文件关于投标报价及主要材料设备的采购供应第6条的规定“施工用水、电由被告装表计量，定额含量范围内按定额价包干结付。超过定额含量部分则按市场价格结付”，因此原告使用被告单位水、电的费用不在鉴定范围之内，且被告也未能举证证明原告用水、用电的发生数量及相应金额，因此本院对被告的该主张不予支持。
被告主张根据原告出具给被告“关某某雨操场及后勤大楼所有水电（包括自来水管线、低压管线、路灯管线及灯具等）原投标时在我舟山市恒昌市政有限公司招标范围内，因本公司不再组织施工队伍施工，请温职院基建处另行安排施工队伍施工。决算时以上工程壬不再参加我舟山市恒昌市政有限公司的决算”的承诺书，在计算本案工程造价时应扣除标内未完成的风雨操场与后勤大楼路灯65806元、风雨操场与后勤大楼给水低压管线28308元、风雨操场与后勤大楼给水低压管线386023元，但鉴定机构在对本案工程造价进行鉴定时，已在双方无争议项目“十、退学院高低压线路、给水、路灯、电铃-2598162元”中对上述项目所涉的工程造价进行了扣除，因此被告的该项主张系重复扣减，本院不予支持。
综上，被告应付款总额为29070050元（21228034元＋2491176元＋5095874元＋935550元-414876元-25384元-240324元），被告已支付原告工程款2104万元，尚欠工程款8030050元。
二、关于工期问题。被告主张原告递交竣工验收报告的日期2006年6月为实际竣工日期，原告存在工期延误1970天，根据合同约定，应按工程结算价的39.4%（1970某0.02%）支付被告违约金。本院认为，本案在施工过程中，存在对原施工设计进行变更以及增加招投标范围之外的工程辛等，故合同约定的200天的施工工期也会随之发生变化，但双方当事人对增加的工程辛如何顺延工期等问题未作约定；虽然本案工程于2003年5月完工，2006年6月21日竣工验收，但竣工验收证书上双方确认的竣工日期为2002年2月18日，结合被告已于2004年5月25日、2006年7月10日退还原告包括工期目标保证金30万元在内的100万元工程保某某以及被告因实际需要早已在2003年5月前对本案工程进行了使用的事实，应视为原、被告经协商考虑到本案的实际及工程壬的变化而协商一致将竣工时间确定为2002年2月18日。被告主张其持有的竣工验收证书上载明的竣工日期“2002年2月18日”有涂改，但原告持有的竣工验收证书上载明的竣工日期不存在涂改亦为“2002年2月18日”，被告应对其自己持有的竣工验收证书存在涂改作出说明，但被告未能作出合理解释，故本院采纳原告对竣工验收证书上载明的竣工日期所作的解释，即因为标内标外工程壬变更，双方未签订补充协议的情况下，原、被告协商将2002年2月18日作为竣工日期。本案竣工验收证书上载明的竣工日期2002年2月18日，比本案合同约定的竣工日期2002年1月8日拖延了41天，应按招标文件关于“实际工期比合同工期每提前或拖延一天，按工程结算价的万分之二奖罚”的规定，扣除工程款238374.41元（29070050元某0.02%某41）。被告主张按原告工期延误1970天向被告支付违约金，不符合双方在合同履行过程中协商一致的约定，本院对被告的该项请求不予支持。
三、关于工程质量问题。本案工程双方约定的工程质量标准为优良，如工程质量经验收达不到合同规定的标准而为合格工程，则原告将被处于结算总价2%的罚金。由于该工程经验收仅为合格，达不到合同规定的优良，因此根据合同约定，原告应向被告支付工程质量违约金581401元（29070050元某2%）。原告认为被告于2001年9月份已提前使用了部分建设工程，因此在法律上已丧失了向原告主张违约金的权利。本院认为，被告的招标说明中已明确“部分建筑单体（实验楼、生活B区A幢、F幢及运动场区、篮、排球场、围墙）在2001年9月1日投入使用，道路、给排水等工程必须在2001年8月20日前投入使用”，且合同也约定“一期工作（教学区、生活区、进场道路、运动场等）必须在9月1日开学前完成，余留工作在200天内完成”，因此被告于2001年9月使用相应的工程，不存在擅自使用的问题，因此对原告的该抗辩意见本院不予采纳。
四、关于利息的计算问题。本案双方当事人在工程庚后尚未结算，双方对工程壬及工程造价长期存在争议，本案是通过本院审理最终确定诉争工程造价数额，因此原告请求被告自2006年6月29日起支付工程款利息的请求，理由不足，本院不予支持。但考虑到本案工程于2006年6月竣工验收，距今已六年之久，由于双方对工程壬及工程造价长期存在争议，工程款余额至今尚未支付，从公平合理和利益平衡的角度考虑并结合本案实际，本院将原告起诉之日2010年8月11日作为确定逾期付款利息数额的起算之日。由于双方对欠付工程价款的利息未作明确约定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
综上，被告应向原告支付工程余款8030050元，扣除原告应向被告支付的工期延误违约金238374.41元、工程质量违约金581401元，被告尚需支付原告工程款7210274.59元。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告温州某某技术学院于本判决生效之日起十日内支付原告浙江某某有限公司工程款7210274.59元并支付利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计息，自2010年8月11日起计算至判决确定的履行之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、驳回原告浙江某某有限公司的其他诉讼请求。
本案受理费113406元，由原告浙江某某有限公司负担44634.56元，由被告温州某某技术学院负担68771.44元；本案鉴定费13万元（由原告浙江某某有限公司垫付），由原告浙江某某有限公司负担5万元，由被告温州某某技术学院负担8万元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。
审 判 长 陈 丹 丹
人民陪审员 林 爱 松
人民陪审员 卢 和 红
二〇一二年八月十六日
书 记 员 陈 淑 雅
民事判决书
(2010)温瓯民初字第481号
原告：浙江某某有限公司。
法定代表人：任某某。
委托代理人：金某、金某。
被告：温州某某技术学院。
法定代表人：丁某某。
委托代理人：兰某某。
委托代理人：朱某某。
原告浙江某某有限公司为与被告温州某某技术学院建设工程合同纠纷一案，于2010年8月11日向本院提起诉讼，本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，于2011年9月30日、2011年10月14日、2012年8月10日三次公开开庭审理了本案。原告浙江某某有限公司的委托代理人金甲、金乙，被告温州某某技术学院的委托代理人兰某某、朱某某到庭参加诉讼。因原告的申请，本院依法委托司法鉴定，鉴定期间依法不计入审限。本案经本院院长批准，延长审理期限一个月。本案现已审理终结。
原告浙江某某有限公司起诉称：原告原企业名称为舟山市恒昌市政工程有限公司，于2009年9月更名为浙江某某有限公司。2001年6月，被告就其新校区进场道路、给排水工程进行公开招投标。原告中标后，双方于2001年6月28日签订《建设工程施某某同》，工程内容为被告新校区道路、给排水、围墙、运动场、球场等市政配套工程，合同价款为17918000元。《建设工程施某某同》签订后，原告全面、诚信地履行了合同义务。工程在施工过程中，由于被告多次进行了设计变更，导致标内变更增加工程壬1898592元。同时，被告还大量增加工程辛，使得建设项目实际施工的工程壬远远大于投标时的工程壬，如标外道路、排水、器械运动场、次大门增加工程壬3481449元，联系单某某量7857349元，学院高低压线路、给水、路灯、电铃项目增加工程壬4007561元，污水处理增加工程壬561027元，运动场主席台及看台土建工程1478158元，水电、安装工程104264元等。上述工程于2002年2月竣工后交付使用，因被告原因迟至2006年6月21日才进行竣工验收，竣工验收的工程质量为合格。工程竣工并交付使用后，被告已支付了工程款2104万元。但由于被告对部分增加的工程甲有异议，没有及时确认一些工程乙系单，导致工程己算困难。原告经决算确定涉案工程的金额为32855509元。被告于2008年3月收到原告提交的结算书后，曾委托中国建设银行股份有限公司温州分行对工程进行竣工结算审核，但有始无终。此后双方虽多次进行磋商，却一直因被告原因而无法办理决算，导致尚有11815509元工程款至今未付，给原告造成了重大损失。原告诉至法院请求判令被告立即支付原告工程款11815509元，并承担该款自2006年6月29日起至实际支付之日止的利息（利息按银行同期贷款利率计算，至2010年7月28日为3452196元）。
被告温州某某技术学院答辩称：1.原告履行合同义务存在严重缺陷。原告在施工过程中拒不执行监理工程师某某，未按设计要求及施工规范的程序施工，项目经理没有到位，导致监理工程师多次发出停工令和监理通知，并由此造成了工期延误。原告承包的工程质量也未达到合同规定的优良等级，按合同规定应处结算总价2％的罚金（按被告已经支付的2100万元为基数，应处罚金42万元，按原告要求的结算价则为657110元）。2.关于工程壬变更。原告诉称的标内工程变更增加工程壬1898592元、标外工程丙工程壬3481449元、联系单某某量中的黄某与矿渣合计293万多元未经被告确认认可，不符合合同关于工程壬的变更要经发包方与监理确认的规定。标内工程原告放弃和未实施部分，原告提供的决算中没有予以相应扣除。3.关于竣工时间与工期延误的原因。原告诉称涉案工程在2002年2月竣工交付使用，事实上该工程戊至2006年6月才竣工，而合同规定的竣工日期是2002年2月8日，工期延误1970多天，按被告已经支付的工程款为结算价，原告应支付被告工期违约金820多万元（按原告要求的结算价则为11795127元）。4.关于工程己算。被告于2008年3月24日收到原告的工程己算书后，及时提交建设银行温州分行进行决算，但建设银行温州分行认为工程己算资料不够详尽不能决算，被告也希望尽早决算，但原告未能提供完整的结算资料，导致决算无法继续。被告请求依法驳回原告的诉讼请求并判令原告向被告支付工程质量和工期违约金。
本院经审理认定：原告浙江某某有限公司原名为舟山市恒昌市政工程有限公司。被告因建设新校区道路、给排水等工程向社会公开招标。原告中标后，双方于2001年6月28日签订了《建设工程施某某同》，约定合同价款为17918000元；工程内容为道路、给排水、围墙、运动场、球场等；开工日期为2001年6月18日，竣工日期为2002年1月8日，合同工期总日历天数为200天；工程质量标准为优良；一期工作（教学区、生活区、进场道路、运动场等）必须在9月1日开学前完成，余留工作在200天内完工；2001年8月20日一期完工并进行初验，2002年1月8日完工，2002年2月8日工程预验收；被告驻派的工程师为被告单位工程处处长邵某某，其职权为投资的控制、审核工程进度、验工计量、协调工作。合同第三部分专用条款中约定，合同文件组成及解某某序为：1.本合同协议书；2.中标通知书；3.投标书及相关附件；4.合同专用条款；5.合同通用条款；6.标准规范及相关技术文件；7.图纸；8.工程壬清单、工程报价或预算书；9.招标文件、答疑纪要。合同适用标准、规范的名称为《市政工程验收规范》及相关标准、规范、特殊工艺工程以及设计院要求执行。合同签订后，原告依约进场施工。在原告施工过程中，原、被告间有多份工程癸商记录（即工程乙系单），监理公司亦发出过多份监理工程师某某单。本案工程于2003年5月完工，2006年6月21日竣工验收，工程质量为合格。被告于2003年5月工程庚前，已陆续使用了本案各个工程辛。本案竣工验收证书载明的竣工日期为2002年2月18日，竣工验收日期为2006年6月21日，兰某某作为被告单位分管后勤基建的副院长在该竣工验收证书的建设单位栏签署“同意合格”的意见。至2004年8月止，被告已支付原告工程款2104万元。被告于2008年3月24日收到原告递交的本案工程己算资料后，委托中国建设银行股份有限公司温州分行进行结算审核。中国建设银行股份有限公司温州分行于2008年8月1日回复要求补齐相关结算资料。由于原、被告对工程甲有异议，原告未能提供结算所需的完整的结算资料。之后，因结算工程款涉及的工程壬问题，原、被告于2009年7月16日的会议达成“经双方某某初步达成按25CM沉降量计算报学院审定”的意见、2009年10月16日的会议纪要载明“生活区与原图纸无变化按图纸计算面积1984.145424m2为准，校区面积按原草皮结算验收的面积为准，计15300m2”、“生活区矿渣施工单位上报51328m3，经老邵（邵某某）审核为9231m3”以及达成“经双方某某就黄泥高度初步达成35公分意见，上报学院审定”的意见。该两次会议兰某某均有参加并签字确认。邵某某参加了2009年7月16日的会议并签字确认。
另查明，本案工程招标文件第2.6投标报价及主要材料设备的采购供应第6条规定，施工用水、电由甲方装表计量，定额含量范围内按定额价包干结付。超过定额含量部分则按市场价格结付；第3.11奖罚办法规定，工程质量经验收达不到合同规定的标准而为合格工程，则承包方将被处于结算总价2%的罚金，实际工期比合同工期每提前或拖延一天，按工程结算价的万分之二奖罚；第3.12附则规定，合同文件包括以下附件：（1）招标文件。（2）投标书。（3）中标后及合同履行中，双方就有关问题协商一致，达成的会议纪要或补充协议。（4）全部施工图纸、会议纪要、设计变更联系单等证单及其它有关技术资料。（5）工程结算资料。
又查明，由原、被告双方签字、盖章的《温州某某技术学院新校区道路、给排水等施工招标说明》规定，设立项目经理保证金30万元，中标单位必须按投标书确定的项目经理到位，如不能到位，项目经理保证金全额受罚；设立工程质量保证金30万元。确保优良工程，达到优良按规定奖励，未达优良工程，质量保证金全额受罚；设立工期目标保证金30万元。按合同工期提前完工，给予奖励，未能按期完工，除按规定惩罚外，工期目标保证金全额受罚。部分建筑单体（实验楼、生活B区A幢、F幢及运动场区、篮、排球场、围墙）在2001年9月1日投入使用，道路、给排水等工程必须在2001年8月20日前投入使用，未能按期完工，其中工期目标保证金20万元受罚；设立施工安全保证金10万元，确保施工安全，如发生重大事故，人身伤亡，除照章处理外，施工安全保证金全额受罚。此后，原告向被告交付了上述100万元工程保某某。被告于2004年5月25日、2006年7月10日分别向原告退还工程保某某20万元、80万元。
由于被告对原告主张的工程壬及工程款有异议，本院根据原告的申请，委托温某某瓯会计师事务所有限责任某司对本案工程进行造价鉴定，温某某瓯会计师事务所有限责任某司出具的东瓯会审价字（2011）531号建设工程造价鉴定报告，结论为：
无争议部分鉴定结果，工程造价为23719210元，其中包括一、中标价17918478元。二、标内变更工程1524414元（1.道路96439元。2.围墙790556元。3.运动场637419元）。三、标外增加工程2491176元（1.道路1887416元。2.排水378825元。3.器械运动场156360元。4.传达室68574元）。四、联系单某某2935547元［1.联系单套定额部分1868031元。2.联系单（包干费用）1067516元］。五、学院高低压线路、给水、路灯、电铃3002530元。六、污水处理增加工程壬257684元。七、运动场主席台及看台土建工程1381861元。八、运动场主席台及看台水电工程91687元。九、退教学区围墙-808207元。十、退学院高低压线路、给水、路灯、电铃-2598162元。十一、退运动场看台、雕塑-1045000元。十二、退生活区围墙＋铸铁件-1574646元。十三、温州某某技术学院新校区未做道路-56731元。十四、温州某某技术学院新校区漏计部分198580元。
有争议部分工程造价鉴定结果：①矿渣部分量和单价都有争议，按原告意见，矿渣要求按23元／立米作为材料价（原投标价为30元／立米），人工及机械按定额计取，并计取相应的费率，鉴定造价为5095874元。按被告意见，矿渣单价为23元／立米，包括运输、摊平、压实、税金等管理费，鉴定造价为3044807元。其中矿渣沉降量按25cm计算，面积按矿渣填筑总面积扣除中心绿地面积4763.84m2，另有3764m2（37#联系单争议量）矿渣，被告仍有异议。②污水处理部分对沼气池的工程壬上存在争议，按原告的意见，二期污水处理为新增项目，鉴定造价为1020600元。按被告的意见，二期污水处理为一期变更，鉴定造价为646380元，另外，被告认为图书馆有2个沼气池另行委托给其他施工单位，鉴定造价-170100元（应在总造价中退出）。③原标内工程被告认为有未完成某某，第一部分为校区道路，鉴定造价为-414876元（应在总造价中退出）。第二部分为后勤大楼及风雨操场道路排水，鉴定造价为-388824元（应在总造价中退出）。
原告质证认为：对鉴定结论确认的双方没有争议的工程辛的造价没有异议，对鉴定结果中双方确认的标内变更的工程壬为11883478元没有异议，对原告主张的标外工程壬经鉴定造价为6116414元（5095874元＋1020600元）也没有异议。对双方有争议的部分，原告认为，首先，被告要求矿渣部分按23元／m3计算没有依据，鉴定书第104页可以看出双方对矿渣价格未达成一致意见，应按投标价30元／m3计算；矿渣沉降量按25cm计算，双方已在2009年7月16日的会议纪要中明确，因此矿渣价格合计为5095874元。其次，二期污水处理为新增项目，是由原、被告发包给温州日清净化池工程有限公司施工，与一期的施工单位不同，故被告认为二期工程是由一期工程变更而来的主张没有依据，只能根据合同确定工程壬；因图书馆的两个沼气池与原告施工的工程没有关系，也没有在决算中计算，故被告关于扣除图书馆两个沼气池工程造价的主张不能成立。再次，被告关于后勤大楼、风雨操场道路排水工程应予以扣除的主张没有事实依据，应按照合同来确认。最后，对于被告关于校区道路鉴定造价414876元应在总造价中退出的主张，原告没有异议。
被告质证认为：1.法院委托鉴定机构对总造价进行鉴定，但该鉴定报告仅对增加工程进行鉴定，对标内工程未予鉴定。2.标外增加的248多万元工程壬，除人行道工程外，其他的工程壬均没有有效联系单，故对其他工程壬不予认可。3.鉴定报告没有扣除原告使用被告单位的水费及电费，该些费用应在工程款中予以扣除。4.矿渣部分，55号工程乙系单（工程癸商记录）中涉及的矿渣底层人机铺装按9231m3计算，37号工程乙系单某及的矿渣底层人机铺装按3764m3计算，56号工程乙系单某及的生活区按694.453m3、教学区按5355m3计算以及鉴定报告第131页所涉及的矿渣底层人机铺装按25109.47m3计算均没有依据；两次会议形成的意见没有经过学院审批，不能作为确定工程壬的依据。虽然原告认为矿渣单价为30元／m3，但原告提供的第37号工程乙系单显示矿渣单价23元／m3已包括所有的费用。5.污水处理工程本身分为一期、二期工程，都属于招标范围内，只是施工顺序不同，也不属于变更，不应另行计算鉴定造价，只认可设计变更的350m3。对图书馆的两个沼气池，被告同意不用在工程款中扣除。
针对双方仍有争议的事实，本院曾联系浙江省多家测绘单位，对被告提出的因没有工程癸商记录为依据而有异议的隐蔽工程的填方高度、面积等工程壬进行测绘，但均回复无法通过测量手段提供数据。本院还委托温某某瓯会计师事务所有限责任某司进行了补充鉴定。根据新提供的资料，温某某瓯会计师事务所有限责任某司出具了建设工程造价鉴定报告补充说明，结论为：1.二期污水处理部分，依据新提供的教学区二期工程净化沼气池平面图判断，JZ-1（50m3）、JZ-2（100m3）、JZ-3（150m3）、JZ-5（300m3）与一期并无重复，JZ-4（250m3）与一期相对比为同一幢楼，但位置有所不同，体积也不相同。二期污水处理可确定部分鉴定造价为878850元。JZ-4如作为新增，造价为141750元，如作为变更，造价为56700元。2.后勤大楼及风雨操场道路排水工程，依据新提供的资料，风雨操场的排水部分属于标内工程，后勤大楼道路排水不属于标内工程，但无法对风雨操场的道路部分作出判断。原后勤大楼及风雨操场道路排水工程鉴定造价为-388824元（应在总价中退出），现风雨操场排水部分鉴定造价为-25384元（应在总造价中退出）。风雨操场道路部分无法确定，如属于标内，需退出造价为240324元。后勤大楼道路排水部分造价不属于标内及鉴定范围，不需要造价鉴定。
原告质证认为：对鉴定报告补充说明的真实性、合法性、关联性没有异议。污水处理部分JZ-4应作为新增项目；风雨操场的道路部分不属于本案招投标范围内的工程，不应在本案工程款中予以扣除。对于风雨操场排水及后勤大楼部分的相应鉴定意见无异议。
被告质证认为：1.对污水处理工程的鉴定意见，被告仍坚持污水处理工程本身分为一期、二期工程，都属于招标范围内，只是施工顺序不同，不应另行计算鉴定造价，只认可设计变更的350m3。2.关某某雨操场的道路部分以及后勤大楼道路排水均属于招投标范围内的工程。
上述事实有原、被告的陈述，原告提供的企业法人营业执照和《变更登记情况》、招标文件、商务标、中标通知书、建设工程施某某同、被告单位网站2002年新闻截图、竣工验收证书、整改回复单、付款凭证、工程癸商记录、结算资料、收条、会议记录及被告提供的竣工报告、招标说明、招标答疑、整改通知书、工作联系单、联系单、工程暂停令、整改通知、监理通知、监理工程师函、决算说明、承诺、会议纪要、竣工验收证书、监理工程师某某单、市政工程例会、市政工程子调会纪要、工程款支付证书、支付凭证、协议书以及温某某瓯会计师事务所有限责任某司出具的建设工程造价鉴定报告和建设工程造价鉴定报告补充说明，温州市勘察测绘研究院、上海岩土工程勘察设计研究院有限公司浙江分院、杭州市房地产测绘公司、浙江省测绘质量监督检验站出具的公函等证据证实。
本院认为：原告通过招投标的方式取得被告新校区道路、给排水等建设工程，双方签订的《建设工程施某某同》没有违反法律、法规的规定，属有效合同，受法律保护，双方应当按照合同约定履行自己的义务。原告依约完成施工，且工程已经竣工验收合格，被告应依约支付剩余工程款。根据双方当事人的诉辩意见，本院对本案争议焦点归纳并评析如下：
一、关于应付工程款总额。由于原、被告对温某某瓯会计师事务所有限责任某司所确认的无争议部分的工程造价23719210元，除被告对标外增加工程造价2491176元仍有异议外，对其余21228034元工程造价双方没有争议，本院对该部分工程款予以确认。
对被告有异议的标外增加工程造价2491176元和鉴定报告中因双方有争议而未确认的部分，本院作如下的确认：
（1）关于标外增加工程造价2491176元。虽然该些工程壬没有经被告签字确认的工程乙系单为依据，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定“当事人对工程壬有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程壬发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程壬”，现鉴定机构依据原、被告及监理人员确认的工程竣工图结合现场情况对招投标范围外增加的工程壬所进行的工程造价鉴定，应予认定。
（2）关于矿渣部分。对于矿渣的单价，被告认为依据37号工程癸商记录（2002年10月20日），原、被告已协商一致，矿渣单价按23元／m3（包括运输、摊平、压实、税金等管理费）计算，但工程癸商记录按正常程序是由原告出具后再交由被告审核并签署意见，“矿渣单价按23元／m3（包括运输、摊平、压实、税金等管理费）”系被告单方签署于被告签字栏下，无证据证明该意见已与原告协商一致，且被告与监理公司于2002年11月12日的工程例会纪要第4条“矿渣回填：单价按23元／M3进入直接费，沉降量原则上按单位面积20CM计算，因施工单位有疑义，会议决定再议”也进一步说明“矿渣单价应按23元／m3（包括运输、摊平、压实、税金等管理费）计算”不是原、被告双方某某一致的结果，只是被告的单方意见；原告在投标时的矿渣报价为30／m3，现原告要求按23元／立米作为材料价，人工及机械按定额计取，并计取相应的费率，其价格低于原告投标时的矿渣报价30／m3，原告同意按该价格进行造价鉴定应予支持。
对于矿渣的数量，被告认为55号工程癸商记录中涉及的矿渣底层人机铺装按9231m3计算，37号工程癸商记录涉及的矿渣底层人机铺装按3764m3计算，56号工程癸商记录涉及的生活区按694.453m3、教学区按5355m3计算以及鉴定报告第131页所涉及的矿渣底层人机铺装（扣除草坪处矿渣沉降量）按25109.47m3计算没有依据，本院认为鉴定机构根据原、被告于2009年7月16日的会议纪要中关于“经双方某某初步达成按25CM沉降量计算报学院审定”的意见、2009年10月16日的会议纪要中关于“生活区与原图纸无变化按图纸计算面积1984.145424m2为准，校区面积按原草皮结算验收的面积为准计15300m2”、“生活区矿渣施工单位上报51328m3，经老邵（邵某某）审核为9231m3”、“经双方某某就黄泥高度初步达成35公分意见，上报学院审定”的会议记录和达成的一致意见以及经监理签字确认的验工计量清单所涉及的“W4路边围墙便道2444m3、主教学楼边盲河1320m3”，而对56号工程癸商记录涉及的生活区按694.453m3（1984.145424m2某0.35m）、教学区按5355m3（15300m2某0.35m），55号工程癸商记录中涉及的矿渣底层人机铺装按9231m3，37号工程癸商记录涉及的矿渣底层人机铺装按3764m3（W4路边围墙便道2444m3＋主教学楼边盲河1320m3），鉴定报告第131页所涉及的矿渣底层人机铺装（扣除草坪处矿渣沉降量）按25109.47立方米［（矿渣填筑总面积105201.732m2-中心绿地面积4763.84m2）某0.25m］确定工程壬并无不当，应以上述工程壬为计价依据。虽然被告对上述工程壬提出异议，认为或没有报学院审批或没有原始数据，但邵某某作为被告驻派的工程师，其职责之一就是在施工过程中对工程进行验工计量，对于矿渣沉降量按25cm计算的会议纪要，其已签字确认，生活区矿渣经其审核为9231m3；在会议讨论时对于生活区的面积按1984.145424m2，教学区的面积按15300m2计算双方并无异议；关于双方某某达成矿渣沉降量按25cm计算、黄泥高度按35公分计算的统一意见，虽然会议纪要注明要报学院审定，但被告此后未对该会议纪要形成的统一意见提出修改意见，至今也没有提供相应证据否定该些会议纪要形成的统一意见，且代表被告参加本案工程竣工验收的分管被告单位后勤基建的副院长兰某某也参加了该两次会议并签字确认，因此应以该些数据为计算依据；验工计量清单已经监理签字确认，被告现虽提出异议，但未提供相应证据否定验工计量清单上载明的工程壬，对此应承担举证不利后果。综上，标外增加工程壬所涉及的矿渣工程壬鉴定造价为5095874元。
（3）关于污水处理部分。根据原告提供的施工图纸，污水处理包括生活区一期工程净化沼气池设计总池容850M3（2001年4月出图），教学区一期工程净化沼气池设计总池容665M3（2001年4月出图），教学区二期工程净化沼气池设计总池容1450M3（2002年2月出图），被告对原告提供的施工图纸的真实性没有异议。根据投标报价书（2001年6月13日），教学区污水处理的报价为381295元，经鉴定仅教学区二期污水处理可确定部分1550立米（图纸1450立米-教学楼250立米＋设计变更350立米）的鉴定造价已为878850元，如果教学区污水处理的报价381295元中既包括一期又包括二期的造价，显然不符合常理，且教学区二期工程净化沼气池的出图时间为2002年2月，晚于本案工程的招投标时间，被告也未能举证证明污水处理部分在招投标时已包括一期、二期，因此应认定教学区二期污水处理系新增项目，在招投标范围之外。二期污水中的JZ-4（250m3）与一期相对比为同一幢楼，但位置有所不同，体积也不相同，原告主张该沼气池系新增项目，不是一期的变更项目，但未提供相应的证据予以证明，故应承担举证不利的后果，其作为一期的变更项目的鉴定造价为56700元。综上，二期污水处理作为新增项目，鉴定造价为935550元，本院对原告的合理主张予以支持。关于鉴定报告中涉及的“被告认为图书馆有2个沼气池另行委托给其他施工单位施工，鉴定造价-170100元（应在总造价中退出）”，被告当庭表示该部分鉴定造价不用在工程造价中退出，本院予以确认。
（4）关于校区道路、后勤大楼及风雨操场道路排水部分。校区道路部分的鉴定造价为-414876元（应在总造价中退出），风雨操场的排水部分的鉴定造价为-25384元（应在总造价中退出），属于招投标范围之内的工程，原、被告均无异议，原告未施工，应分别退出工程款414876元、25384元。对于风雨操场的道路部分，原告主张该部分工程在招投标范围之外，但未提供相应的证据予以证明，故应承担举证不利的后果，原告未予施工应退出相应的工程造价240324元。关某某雨操场道路排水部分，鉴定机构根据施工图纸确认后勤大楼道路排水部分不属于标内工程及鉴定范围的鉴定意见，本院予以认定。被告虽提出异议，但未提供证据证明该工程在招投标范围之内，本院不予支持。
（5）关于原告使用被告单位的水电的问题和风雨操场与后勤大楼路灯、风雨操场与后勤大楼给水低压管线造价在鉴定中扣除的问题。被告主张应在鉴定价格中扣除原告使用被告水电的费用，但根据招标文件关于投标报价及主要材料设备的采购供应第6条的规定“施工用水、电由被告装表计量，定额含量范围内按定额价包干结付。超过定额含量部分则按市场价格结付”，因此原告使用被告单位水、电的费用不在鉴定范围之内，且被告也未能举证证明原告用水、用电的发生数量及相应金额，因此本院对被告的该主张不予支持。
被告主张根据原告出具给被告“关某某雨操场及后勤大楼所有水电（包括自来水管线、低压管线、路灯管线及灯具等）原投标时在我舟山市恒昌市政有限公司招标范围内，因本公司不再组织施工队伍施工，请温职院基建处另行安排施工队伍施工。决算时以上工程壬不再参加我舟山市恒昌市政有限公司的决算”的承诺书，在计算本案工程造价时应扣除标内未完成的风雨操场与后勤大楼路灯65806元、风雨操场与后勤大楼给水低压管线28308元、风雨操场与后勤大楼给水低压管线386023元，但鉴定机构在对本案工程造价进行鉴定时，已在双方无争议项目“十、退学院高低压线路、给水、路灯、电铃-2598162元”中对上述项目所涉的工程造价进行了扣除，因此被告的该项主张系重复扣减，本院不予支持。
综上，被告应付款总额为29070050元（21228034元＋2491176元＋5095874元＋935550元-414876元-25384元-240324元），被告已支付原告工程款2104万元，尚欠工程款8030050元。
二、关于工期问题。被告主张原告递交竣工验收报告的日期2006年6月为实际竣工日期，原告存在工期延误1970天，根据合同约定，应按工程结算价的39.4%（1970某0.02%）支付被告违约金。本院认为，本案在施工过程中，存在对原施工设计进行变更以及增加招投标范围之外的工程辛等，故合同约定的200天的施工工期也会随之发生变化，但双方当事人对增加的工程辛如何顺延工期等问题未作约定；虽然本案工程于2003年5月完工，2006年6月21日竣工验收，但竣工验收证书上双方确认的竣工日期为2002年2月18日，结合被告已于2004年5月25日、2006年7月10日退还原告包括工期目标保证金30万元在内的100万元工程保某某以及被告因实际需要早已在2003年5月前对本案工程进行了使用的事实，应视为原、被告经协商考虑到本案的实际及工程壬的变化而协商一致将竣工时间确定为2002年2月18日。被告主张其持有的竣工验收证书上载明的竣工日期“2002年2月18日”有涂改，但原告持有的竣工验收证书上载明的竣工日期不存在涂改亦为“2002年2月18日”，被告应对其自己持有的竣工验收证书存在涂改作出说明，但被告未能作出合理解释，故本院采纳原告对竣工验收证书上载明的竣工日期所作的解释，即因为标内标外工程壬变更，双方未签订补充协议的情况下，原、被告协商将2002年2月18日作为竣工日期。本案竣工验收证书上载明的竣工日期2002年2月18日，比本案合同约定的竣工日期2002年1月8日拖延了41天，应按招标文件关于“实际工期比合同工期每提前或拖延一天，按工程结算价的万分之二奖罚”的规定，扣除工程款238374.41元（29070050元某0.02%某41）。被告主张按原告工期延误1970天向被告支付违约金，不符合双方在合同履行过程中协商一致的约定，本院对被告的该项请求不予支持。
三、关于工程质量问题。本案工程双方约定的工程质量标准为优良，如工程质量经验收达不到合同规定的标准而为合格工程，则原告将被处于结算总价2%的罚金。由于该工程经验收仅为合格，达不到合同规定的优良，因此根据合同约定，原告应向被告支付工程质量违约金581401元（29070050元某2%）。原告认为被告于2001年9月份已提前使用了部分建设工程，因此在法律上已丧失了向原告主张违约金的权利。本院认为，被告的招标说明中已明确“部分建筑单体（实验楼、生活B区A幢、F幢及运动场区、篮、排球场、围墙）在2001年9月1日投入使用，道路、给排水等工程必须在2001年8月20日前投入使用”，且合同也约定“一期工作（教学区、生活区、进场道路、运动场等）必须在9月1日开学前完成，余留工作在200天内完成”，因此被告于2001年9月使用相应的工程，不存在擅自使用的问题，因此对原告的该抗辩意见本院不予采纳。
四、关于利息的计算问题。本案双方当事人在工程庚后尚未结算，双方对工程壬及工程造价长期存在争议，本案是通过本院审理最终确定诉争工程造价数额，因此原告请求被告自2006年6月29日起支付工程款利息的请求，理由不足，本院不予支持。但考虑到本案工程于2006年6月竣工验收，距今已六年之久，由于双方对工程壬及工程造价长期存在争议，工程款余额至今尚未支付，从公平合理和利益平衡的角度考虑并结合本案实际，本院将原告起诉之日2010年8月11日作为确定逾期付款利息数额的起算之日。由于双方对欠付工程价款的利息未作明确约定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
综上，被告应向原告支付工程余款8030050元，扣除原告应向被告支付的工期延误违约金238374.41元、工程质量违约金581401元，被告尚需支付原告工程款7210274.59元。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告温州某某技术学院于本判决生效之日起十日内支付原告浙江某某有限公司工程款7210274.59元并支付利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计息，自2010年8月11日起计算至判决确定的履行之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、驳回原告浙江某某有限公司的其他诉讼请求。
本案受理费113406元，由原告浙江某某有限公司负担44634.56元，由被告温州某某技术学院负担68771.44元；本案鉴定费13万元（由原告浙江某某有限公司垫付），由原告浙江某某有限公司负担5万元，由被告温州某某技术学院负担8万元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。
审 判 长 陈 丹 丹
人民陪审员 林 爱 松
人民陪审员 卢 和 红
二〇一二年八月十六日
书 记 员 陈 淑 雅
川公网安备 51010502010672号
