合同备案中三大问题亟待解决

按现有规定，政府主管部门对建设工程施工合同实行的是形式审查。但是，即使有最高人民法院的明确规定，经过上述形式审查的备案合同仍然存在许多问题，并未达到合同备案的预期效果。由于目前建筑市场操作混乱，市场行为并不规范，经招投标签订的施工合同经常出现承发包双方权利义务不对等、显失公平的霸王条款，以及合同条款与中标文件的实质性内容不一致的情形，实践中的“黑白合同”问题仍然相当严重，因此造成工程施工合同纠纷不断。结合司法实践反映的工程施工合同纠纷案件涉及的合同备案问题，主要表现在：

备案的施工合同示范文本的通用条款被擅自修改

目前建筑市场上使用较多的合同版本为国家工商行政管理局和建设部共同制定的《建设工程施工合同(示范文本)》。2008年5月1日之后，凡政府投资的基础设施工程，使用的合同版本为国家发改委等九部委于2007年11月1日发布的56号文件《<标准施工招标资格预审文件>和<标准施工招标文件>试行规定》所提供的2007版的示范合同文本，这两个版本合同的体例都分为三部分即合同协议书、通用合同条款、专用合同条款。发改委等九部委的56号文第6条规定：施工招标文件中的“专用合同条款”可对《标准施工招标文件》中的“通用合同条款”进行补充、细化，除“通用合同条款”明确“专用合同条款”可作出不同约定外，补充和细化的内容不得与“通用合同条款”强制性规定相抵触，否则抵触内容无效。第9条规定：试点项目招标人编制招标文件中的“专用合同条款”可根据招标项目的具体特点和实际需要，对于《标准施工招标文件》中的“通用合同条款”进行补充、细化和修改，但不得违反法律、行政法规的强制性规定和平等、自愿、公平和诚实信用原则。

从上述规定可见，《标准条件》中的通用合同条款是不允许当事人擅自修改的，若双方对通用条款有所补充，只能在专用合同条款中细化与修改；同时明确了即便是在专用条款中对通用条款进行补充与细化，也是有限制的。由于上海市建设工程合同备案操作程序(试行)中并未明确要求行政主管部门对建设工程施工合同形式审查内容的具体要求，按通常要求，主管部门合同形式审查至少应当审查备案合同的通用条款内容与示范文本通用条款的规定是否一致。

由于合同备案管理制度的不明确，有的建设工程合同的通用条款被当事人擅自修改，也经过了备案审查。例如，国家的建设工程施工合同的示范文本通用条款第2条“合同文件及解释顺序”明确规定，招标文件并不是合同文件的组成部分。按我国《合同法》第十五条规定，要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。从而可见，招标文件仅是要约邀请，对当事人不直接发生合同约束力。但司法实践中经常发现经备案的合同中当事人擅自修改了示范文本通用条款的规定，把招标文件也放入合同文件组成范围，导致施工合同一旦发生纠纷，双方当事人各执一词，法院面对着互相矛盾的合同文件的组成内容左右为难。

由此可见，经备案合同的通用条款被修改，不仅涉嫌违反相应法律法规，而且示范文本体现的行业交易习惯的价值也就无法体现。如听任合同地位强势一方可不执行政府推荐使用的合同示范文本的规定，任意要求另一方接受其提出的不平等条款，且主管部门对合同形式审查也不予干涉，那么合同审查也就失去了行政的监管意义。

经备案的合同组成文件存在明显的互相矛盾

备案过程中，行政主管部门会审查登记表、中标通知书与合同副本之间的一致性，但对合同文本本身的形式审查却未作明确规定。目前国内的各种建设工程施工合同都包括三部分内容，即合同协议书、通用条款、专用条款。通用合同条款是基本条款，是行业的交易习惯，而对于协议书以及专用条款中的内容，合同双方可根据通用条款的规定和工程的实际情况自行约定。在实际操作中，有些经过备案的建设工程施工合同的三个组成部分前后出现矛盾，即便在专用条款中前后也互相矛盾。例如，专用条款已对工程造价采取可调价计价作了规定，专用条款的第47条“补充条款”中的具体约定又改为固定价格计价，这又和合同协议书以及通用条款的相关条款互相抵触、互相矛盾。

根据司法解释第21条的规定，中标的备案合同作为白合同的标准，其重大意义关系到工程至关重要的价款结算，若专用条款中的第47条双方另行约定了与中标结果不一致的内容，不经审查是非常不易被发现的。若备案合同本身出现了矛盾之处，不仅给合同的实际履行带来困难，为之后的纠纷埋下了导火索，不利于合同双方诚实守信地履行，而且可能会产生备案合同与招投标文件不一致的严重后果。

合同的实质性内容在履约过程中发生重大变更未重新备案

《合同法》第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”以及第77条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”按最高人民法院对司法解释的“理解与适用”的指导意见，凡经过备案的施工合同，如合同的工期、质量、造价的实质性内容发生变更仍应进行备案。但有关文件对此并未作相应规定，造成合同履行过程中工程已发生重大的设计变更；或者当事人根本性改变了已备案合同的相关约定并已签订了补充协议，对此是否需要重新备案当事人莫衷一是，有的对补充协议进行了重新备案；有的则没有。上海金山法院审理的一起涉案2亿多元人民币的建设工程施工合同纠纷案，备案的合同并无造价下浮的规定，但当事人签订的补充合同却规定下浮9%，是否应下浮的争议就涉及2000多万元。此类案件一旦发生纠纷，当事人都会以补充合同未经备案对合同变更是否生效提出异议，造成司法审判的疑难和复杂问题。

政府主管部门在建设工程施工合同备案的形式审查中存在的上述问题，使施工合同备案审查的初衷不能很好地贯彻，往往流于形式，造成最高人民法院的司法解释关于“黑白合同”的认定和处理原则在执行时产生困难。(未完待续)（文/朱树英）（来源：建筑时报）