安徽省淮北市中级人民法院
民事判决书

（2000）淮经再初字第01号


　　原审原告淮北市人民检察院（淮北市双剑综合经营总公司的清算组织）。
　　法定代表人高学峰，检察长。
　　委托代理人刘锦玉，淮北北方律师事务所律师。
　　原审被告淮北市机电设备（集团）有限责任公司（以下简称机电公司）。
　　法定代表人马建平，董事长。
　　委托代理人许继光，淮北北方律师事务所律师。
　　淮北市双剑综合经营公司与淮北市机电设备（集团）有限责任公司联营合同纠纷一案，本院于一九九八年九月二十八日作出（1998）淮经初字第24-3号民事判决和（1998）淮经初字第24-3号民事制裁决定书，已经发生法律效力。淮北市机电设备（集团）有限责任公司不服，向本院申诉。本院于二○○○年三月十九日以（2000）淮经监字第03号民事裁定书裁定对本案进行再审。进入再审程序后，经审查，淮北市双剑综合经营总公司是淮北市人民检察院机关后勤服务中心，根据中政委和安徽省人民检察院《关于加强对检察机关不再从事经商活动工作领导的通知》精神及淮北市委要求，淮北市双剑综合经营总公司被淮北市人民检察院撤销，该公司债权债务正在清理之中。我院通知淮北市人民检察院应诉。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案，淮北市人民检察院委托代理人刘锦玉，淮北市机电设备公司法定代表人马建平，委托代理人许继光到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
　　原判认定事实：1.双剑公司与机电公司1996年11月中旬签订联营经销桑塔纳轿车协议，名为联营，实为借贷，应无效。2.双剑公司、机电公司、市经实公司1997年5月5日，签订债权债务转让协议除利息条款与法相悖无效外，其它条款有效。3.双剑公司与机电公司1997年5月签订还款抵押协议，除还款时间的约定有效外，其它条款与法不符，应无效。4.1996年11月双剑公司汇款150万元到机电公司。5.双剑公司、机电公司对机电公司欠双剑公司68.5万元均无异议。据此，判决机电公司十日内偿付双剑公司68.5万元及其利息（其中34万元按银行同期流动资金贷款一年期利率计算，从1999年5月5日起至还款期限届满之日止；另34.5万元按银行流动资金贷款一年期利率计算，自还款期限届满之日起至本金还清之日止）。迟延履行，加倍支付迟延履行期间的债务利息，驳回双剑公司其它诉讼请求。同时，以民事制裁决定书，收缴双剑公司按协议约定应得收入20.4万元。对机电公司处14.28万元罚款。鉴于双剑公司按约定应得收入并未实际取得，上述20.4万元及14.28万元均电机电公司承担。
　　机电公司申诉称：1.机电公司按1996年11月中旬与双剑公司达成的联营协议中关于“乙方承诺无论经营好坏，每月须分利1.8万元，作为甲方的营业收入”的约定已实际履行，双剑公司也确实收到该笔款项。制裁决定书认定双剑公司约定应当取得的利息并未实际取得，显属错误。证据有：①96年12月20日、97年1月24日、97年2月25日三次，每次1.8万元银行转汇凭证。②对机电公司处罚14.28万元金额计算错误。在96年11月18日至97年5月18日这一时段内，机电公司于97年3月5日、97年3月6日分三笔归还双剑公司100万元，故不能用150万元作为本金计算。在97年10月机电公司归还双剑公司15.5万元。不能用50万元作为本金计算。3.①最高人民法院关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得约定利息人民法院应当如何裁决问题解答为：对企业之间相互借贷的出借方或者名为联营，实为借贷的出借方尚未取得的约定利息，人民法院应当依法向借款方收缴。事实上，双剑公司已收5.4万元的利息，故此款不能向借款方机电公司收缴。②最高人民法院《关于联营合同纠纷案件若干问题的解释》第四条第二项和最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》的规定中，只有对双方或一方收缴或处罚的规定，没有对双方的处罚而由一方承担的法律规定。事实是该制裁决定书让机电公司承担了346800元的欠款。
　　经审理查明：
　　（一）机电公司与双剑公司所签三份协议的事实
　　1.1996年11月中旬签订的联营经销桑塔纳轿车协议。
　　协议约定：①甲、乙（指双剑公司、机电公司）双方本着互惠互利原则，联营销售桑塔纳轿车。②甲方同意出资150万元作为双方联营销售汽车的流动资金。③乙方承诺无论经营好坏，每月须分利1.8万元，作为甲方的营业收入。④甲方如需抽回投资，须提前10日通知对方，乙方应按甲方要求和归还；⑤协议未尽事宜，双方另行协商；⑥从汇款之日起计算，期限为3个月。双方在协议上盖章，法定代表人签名，淮北市物资集团总公司在担保单位位置盖了公章。合同订立后，双剑公司于96年11月18日汇款150万元到机电公司。该协议第3条规定是实为联营，名为借贷的保底条款，协议应为无效。
　　2.1997年5月5日，双方与市经协工贸实业总公司签订协议。协议约定：市经协工贸实业总公司将机电公司所欠34万元转让给双剑公司，冲销欠双剑公司煤款34万元，机电公司对此同意并愿意承担原定利息或其与双剑公司自定利息。三方法定代表人签字。
　　原审中机电公司申请对协议书签字日期进行鉴定。原审就此问题曾去公安部进行鉴定。结果为：署有“九七年五月五日”的协议书中，“孟少林”的签名时间与署有“97.4.28”的“孟少林”签名时间相近。即检验报告说明该协议是97.5.5日签订。
　　再审庭审中，机电公司对此仍有异议。
　　①从有关法律规定上来看此协议属债的变更中债的主体的变更，更确切地说是债权人的变更，实际上就是债权让与。作为债权让与应具备的条件之一就是债权让与应当通知债务人，否则应为无效协议。
　　②原卷43页证明材料：张学保在97年9月10日前与检察院的下属单位双剑公司孟少林、市经协工贸实业总公司之间签订的协议，完全是张学保个人所为，原班子成员根本不知此事。改制前的班子成员党支部书记、副经理、总经理助理、工会主席均签字。时间97年6月18日。
　　原卷62页鉴定申请书：…我公司认为，该协议的签订日期有误，实际上是97年9月10日后签订的。通过以上证据可以看出，机电公司认为日期有误，是指张学保签字的日期有误。故对协议书的鉴定样本的送验，应该是张学保的签名。且张学保的签名时间直接涉及协议的效力，其是9月10日前所签有效，反之无效。原审中送检的样本是“孟少林”的三份签名。机电公司不知道此份协议系孟少林个人所写，“张学保”的签名也是孟少林书写，故关于这份协议签字日期的认定，只能以检验报告为准。
　　结合双剑公司要求追欠68.8万元诉讼请求，应认为该协议转让34万元是三方真实意思表示，其关于利息约定条款与法相悖，显属无效。
　　3.1997年5月20日双剑公司与机电公司签订还款抵押协议。
　　约定：1.乙方欠甲方（分别指机电公司、双剑公司）84万元，归还日期由原来的97年2月18日，延长到97年8月底一次性还清，利息按原协议执行；2.如果乙方在8月底不能返不甲方的款，乙方将本公司两部奥迪车（皖F-00168、皖F-01818）作为抵押；3.抵押车的价格由权威部门评估，并经甲乙双方认可后，方可抵还欠款；4.抵押轿车折价归还欠款后的不足部分，将以甲方租用乙方房租费扣除。双方盖章并由法定代表人签名。
　　该协议第2条约定违反《担保法》第四十条关于“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物所有权转移为债权人所有”，第四十一条关于“对财产抵押的应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”的规定，应无效。但约定重新还款时间应有效。原审中，机电公司对两辆奥迪车的变现价值申请评估。经安徽省价格事务所（皖）价事估字（98）046号估价鉴定结论书第四条估价结论确认。1.奥迪（C100-2.6E）六缸轿车（皖F-00168）变现价值为39.15万元。2.奥迪（100）四缸轿车（皖F-01818）变现坐为13.20万元。两辆轿车变现价值合计为52.35万元。上述两项鉴定支出鉴定费分别为3000元和7000元，合计为10000元。
　　（二）借款与还款的事实
　　双剑公司借款：1996年11月18日汇款150万元给机电公司。机电公司还款110.5万元。
　　机电公司：付款5.4万元（保底条款约定利息）
　　1.96年12月20日，1.8万元，约定行息（保底）；2.97年1月24日，1.8万元，约定行息（保底）；2.97年1月24日，1.8万元，约定行息（保底）；3.97年2月25日，1.8万元，约定行息（保底）；4.97年3月5日，10万元，还款；5.97年3月5日，40万元，还款；6.97年3月6日，50万元，还款；7.97年10月27日，10万元，还款；8.97年2月28日5.5万元，还款。
　　以上事实为汇款凭证所载，且双方当事人无争议，应认定。
　　本院认为：1.关于1996年11月中旬双方联营协议中约定每月1.8万元双剑公司已实际取得，依照最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》对事实方已取得或约定取得的利息应予收缴。该5.4万元原应由双剑公司上缴，现在应由淮北市政检察院上缴。同时依照该条款对另一方则处以相应银行利息的罚款的规定，对机电公司应处以罚款，具体数字为150万元×12‰（月利）×3个月=5.4万元。
　　2.原决定书制裁双剑公司20.4万元，机电公司14.28万元与法无据，且不符合法理。
　　原决定书将此合同的时间效力看成一个扩大的时间段，即从出借人出借150万元时起至借款人还清借款之日止。实际上，联营合同约定的期限是3个月，至于97年5月5日、97年5月20日的两份协议，不能看成是联营合同的继续。因为，97年5月5日的协议是属于民法中债的变更中的债的主体变更，虽说是在联营合同的前因下才有的后果，但不应为联营合同的部分。因为债权让与不得增加债务人的负担是债权让与应具备的条件，如果此34万元债权还按原联营合同执行，无疑是增加了债务人的负担。而在97年3月5日和97年3月6日两天时间借款人归还出借人100万元，这个时间是联营合同约定还款日期97年2月17日以后，故对机电公司制裁应为150万元×12‰×3个月=5.4万元。对于剩余50万元出借人又作为一个债对借款人进行追偿。在97年5月20日的协议中，也并未约定保底条款，故此50万元只能是联营合同这一违法的民事行为而剩余的款项在出借人与借款人之间形成的合同之债，属借款方逾期不归还的本金，不应作为制裁款项的本金计算。结合出借人双剑公司起诉时间是98年5月28日，97年5月20日对还款期限的重新约定是97年8月还清，及97年10月27日和98年2月28日借款人又归还15.5万元这一事实，出借人双剑公司诉借款人机电公司是基于联营合同届满后，借款人逾期不归还本金；而这个本金应是50万元减去15.5万元，为34.5万元。参照最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》中对双方当事人约定还款期满之日起至法院判决确定借款人返还本金期满时间内的利息，应当收缴的约定，对双剑公司应收缴34.5万元作本金，从97年8月底起至再审判决判令借款人机电公司返还本金期满之日（2000年6月）止的利息（利率按银行同期利率计算）。案经审判委员会讨论决定，依照最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第201条的规定判决如下：
　　一、撤销（1998）淮经初字第24号民事判决第二项，即：被告所欠原告68.5万元及其利息（其中的34万元按银行同期流动资金贷款一年期利率计算，从1997年5月5日至还款期限届满之日止；另外34.5万元按银行流动资金贷款一年期利率计算，从还款期限届满之日起至本金还清之日止）于判决生效之日起，十日内一次性付清。迟延履行的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　二、机电公司于本判决生效后10日内给付双剑公司68.5万元及其利息（34万元计息从1997年5月5日起至还清款后之日止，34.5万元不计息）。
　　三、维持（1998）淮经初字第24号民事判决第一项，即：原、被告于1996年11月中旬签订的联营经营桑塔纳轿车的协议无效；1997年5月5日签订的债权债务转让协议利息条款之外，其他条款均为有效；1997年5月20日签订的还款抵押协议，除还款时间的约定有效之，其它条款为无效；维持（1998）淮经初辽第24号民事判决三项，即驳回原告的其它诉讼请求。
　　案件受理费12925元，原告负担10000元，被告负担2925元，诉讼保全费3020元，鉴定费10000元均由被告负担。
　　如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院（上诉费12925元直接汇至安徽省高级人民法院。开户行：合肥市交通银行三孝口办事处；账号：3020141023870）。



审　判　长　 杨立义
审　判　员　 张　琦
代理审判员　 袁　涛
二000年八月二日　
书　记　员　 王　丹