齐精智


【全文】

　　2010年4月7日，最高院刑二庭对非法集资案做出具体说明，要求各地准确界定非法集资与民间借贷、商业交易的政策法律界限。未经社会公开宣传，在单位职工或者亲友内部针对特定对象筹集资金的，一般可以不作为非法集资。
　　最高院要求，准确把握非法集资罪与非罪的界限，如资金主要用于生产经营及相关活动，行为人有还款意愿，能够及时清退集资款项，情节轻微，社会危害不大的，可以免予刑事处罚或者不作为犯罪处理。
　　据报道，2006年全国公安机关立案侦查的“非法集资”案件1999起，涉案总价值296亿元。2007年1至3月，仅非法吸收公众存款、集资诈骗两类案件就立案342起，涉案总价值59.8亿元。
　　由于中小企业在融资方面异常困难，导致其不得不游走于“民间借贷”与“非法集资”之间，企业稍有不慎就会坠入刑事责任的“深渊”。
　　本文拟对“民间借贷”与“非法集资”进行区分，以防范中小企业在融资业务方面的法律风险。
　　一、 “非法集资”并非严谨的法律概念，依据《中华人民共和国刑法》的规定，“非法集资”行为主要涉及的罪名为 “非法吸收公众存款罪”。
　　“非法吸收公众存款罪”，是指行为人违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，资金主要用于生产经营及相关活动、行为人有还款意愿，扰乱金融秩序的行为。法律特征如下：
　　1、犯罪主体是未经中国人民银行批准从事金融服务的企业或自然人，违法从事只有金融机构才能从事的吸收存款业务。
　　依据《商业银行法》第七十九条的规定：未经中国人民银行批准，擅自设立商业银行，或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款的，依法追究刑事责任。
　　2、行为人面向不特定的对象即“公众”吸收资金。“公众”是指不特定的对象，具有广泛性、不确定性和公开性的特点。
　　而不应包括向诸如家人、亲友、本单位职工或国家机关等有特定关系的对象吸收资金。
　　最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：个人非法吸收或者变相吸收公众存款３０户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款１５０户以上的。
　　本律师认为在司法实践中，非金融机构即使非法吸收或者变相吸收公众存款在１５０户以上，也应当区分上述150户是否符合“不特定”的法律特征。如果150户仅是在单位职工或者亲友内部针对特定对象筹集资金的，即使超过了150户，也不应当认定为“非法吸收公众存款罪”。
　　3、企业向社会通过各种媒体公开宣传，以吸引不特定的人群。
　　二、民间借贷是指企业与自然人之间和非金融企业之间合法的债权债务关系。其法律特征如下：
　　1、非金融企业之间违法“民间借贷”的法律依据。
　　①最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》，企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。
　　②《贷款通则》第74条“企业之间擅自办理借贷或者变相借贷的，由中国人民银行对出借方已取得或者约定取得的利息予以收缴，并对借入方处以相当于银行贷款利息的罚款”。各地法院基本习惯性的援用该司法解释判决非金融机构参与型企业间借贷无效。
　　2、非金融机构企业与自然人“民间借贷”的合法化操作手法
　　①借贷双方约定的利率在人民银行公布的同期同类利率４倍以内者有法律效力，超过４倍的法律不予承认。
　　②企业借贷对象指向特定对象，如家庭成员、亲友、本单位职工、国家机关等进行拆借，则属于合法的民间借贷行为，而不属于刑事犯罪。
　　③企业借贷行为没有进行公开宣传，不具有公开性。
　　④企业借贷的资金主要用于生产经营及相关活动。
　　⑤借贷企业具有还款意愿，能够及时清退集资款项。
　　中小企业在民间借贷中应当遵守以上原则，以避免合法的“民间借贷”行为变成“非法集资”的刑事责任。