企业之间借贷的效力分析及操作实务
来源： 时间：2012-11-23 点击次数：
[内容提要]关于非金融机构企业之间的借贷，立法方面可谓法律空白。最高人民法院以司法解释、批复的方式涉及到非金融机构企业之间的借贷某些方面的处理意见，且对其效力是持否定态度。但现实生活中非金融机构企业之间的借贷的现象在银根收紧的背景下非常普遍的。非金融机构企业之间的借贷效力究竟如何？应当如何具体操作？实务中应当如何防范法律风险？本文试图作些分析和提示。
［关键词］非金融机构企业 借贷效力 高利贷
一、关于企业之间借贷行为的处理倾向与变化
2011年10月12日，国务院常务会议研究确定了金融支持小型微型企业发展的政策措施，第 (六)条明确：在规范管理、防范风险的基础上促进民间借贷健康发展。有效遏制民间借贷高利贷化倾向，依法打击非法集资、金融传销等违法活动。严格监管，禁止金融从业人员参与民间借贷。对小型微型企业的金融支持，要按照市场原则进行，减少行政干预，防范信用风险和道德风险。
2010年6月29日最高人民法院印发了《关于为加快经济发展方式转变提供司法保障和服务的若干意见》( 法发〔2010〕18号)，提出要“妥善审理非金融借贷纠纷案件，正确认定非金融借贷合同效力，依法打击各种以合法形式掩盖的非法集资等违法犯罪活动，维护金融安全和社会稳定；依法保护合法的民间借贷和企业融资行为，维护债权人合法权益，拓宽企业融资渠道。”这里提出了依法保护“企业融资行为”，“拓宽企业融资渠道”，要求“正确认定非金融借贷合同效力”。这是最高人民法院对于企业之间借贷行为的最新司法原则和基本态度，与之前的有关司法解释相比，采取了适度宽容且谨慎保护的态度。
之前的相关司法解释对于企业之间借贷的效力基本上持否定态度，认为“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同”。各地法院判决企业之间借贷行为无效，不仅不保护利息，而且还向借款方收缴利息，个别法院甚至错误地向出借人给予罚款制裁。后来，逐渐演变为：虽判决企业之间借贷合同无效，但支持出借人同期同类银行贷款利息。
浙江省高级人民法院对于企业之间借贷采取了积极的态度。2010年5月27日浙江省高级人民法院制定了《关于为中小企业创业创新发展提供司法保障的指导意见》（浙高法发（2010）4号）。该指导意见第三条要求各级法院：正确认定中小企业民间融资行为的性质和效力。各级法院要落实最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》（法发〔2010〕9号）的精神，从有利于保障经济增长、维护社会稳定的角度，准确界定和把握非法集资与民间借贷、商业交易的罪与非罪的界限；未经社会公开宣传，在单位职工或者亲友内部针对特定对象筹集资金的，一般不作为非法集资；资金主要用于生产经营及相关活动，行为人有还款意愿，能够及时清退集资款项，情节轻微，社会危害不大的，可以免予刑事处罚或者不作犯罪处理；罪与非罪界限一时难以划清的案件，要从有利于促进企业生存发展、有利于保障员工生计、有利于维护社会和谐稳定的高度，依法妥善处理；慎重处理中小企业法定代表人、技术人员因政策界限不明而实施的轻微违法行为；依法审理涉中小企业民间借贷纠纷案件，通过审判职能的发挥，规范民间金融市场；企业之间自有资金的临时调剂行为，可不作无效借款合同处理。
2011年10月24日宁波市中级人民法院出台了《关于为保增促调推进中小微企业平稳健康发展提供有力司法保障的实施意见》，共20条，从十个方面对法院立足自身职能优势，为推动宁波经济平稳健康发展提供良好的法治环境提出了具体要求。其中重要内容之一，适度放松对企业间借贷行为的控制，包括：依法保护企业间为生产经营所需、利率约定合法的借贷行为，遏制民间借贷高利贷化倾向，依法打击非法集资、金融传销等违法活动。统一裁判尺度，防止企业内部人员利用企业借贷转移企业财产，侵害他人利益或利用借贷避税。
从司法实践中的判例和各级法院的相关指导意见看，几乎没有认定企业之间借贷行为有效的判决，都无例外地认定无效。但芜湖市两级法院在审理企业借贷纠纷案件时，对企业借贷合同的效力认定上，对于“有上下级关系的企业及有投资和被投资关系的企业之间的借贷；有联营、协作关系的企业之间的借贷；依照合同协议有扶持与被扶持关系的大中型企业对小型企业之间的借贷。”这三种企业之间借贷一般认定为有效。而浙江省高级人民法院则明确提出了“企业之间自有资金的临时调剂行为，可不作无效借款合同处理”的指导意见。这与在其后的最高人民法院提出的“依法保护企业融资行为”、“正确认定非金融借贷合同效力”的要求是一致的。
二、关于企业之间借贷的合法途径的规制与探索
2003年9月17日，中国人民银行印发了《中国人民银行办公厅关于征求〈贷款通则的函〉（银办函［2003］478号），征求有关部委和金融机构的意见。 2004年04月06日，中国人民银行、中国银行业监督管理委员会将1996年颁布实施的《贷款通则》（中国人民银行令[1996]第2号）修改的征求意见稿向社会公告，公开征求意见。2010年1月再度征求意见。《贷款通则》征求意见稿中，删除了第六十一条 “企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”。而《贷款通则》第六十一条的规定，是判定企业间非法借贷关系的主要依据，也是证监会下发《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》的依据之一。另外，这一征求意见稿首次将非金融机构贷款人纳入了《贷款通则》规范的范围。
随着中国金融市场体制和机制的巨大变化，《贷款通则》经历了1995年试行、1996年正式颁布、2004年首度全国性公开征求修改意见、其后数年的搁置、一度传出要废除，到2010年1月再度征求意见，几乎推倒重来。非金融企业的民间放贷一直是我国金融法律绝对禁止的领域，非金融企业放贷构成非法借贷关系，将被追究民事或刑事责任。2008年底，中国人民银行草拟的《放贷人条例》明确：放贷的钱必须是自有资金，严禁吸收存款，“只借不收”，这也是“放贷人”与银行的最大区别。另外，借贷利率不能超过基准利率的4倍；公司老板和高管应无犯罪记录和不良信用记录。若《放贷人条例》要出台，必须修改《贷款通则》。《放贷人条例》若得以通过并实施，意味着企业间借贷合法化，允许了非吸收存款类放贷人即股份有限公司、有限责任公司、合伙、个体工商户等这一类市场主体存在，并承认了该类放贷主体的合法性。可见，国家有关部门和人士也在通过修改《贷款通则》和起草《贷款人条例》，拓展民间融资渠道，将企业间借贷合法化。
修改《贷款通则》和《贷款人条例》完成之前，还得以现行法律法规以及其他规范性文件为依据，并按照法律精神和发展方向，指导企业间借贷行为。
以下途径是否合法？值得探索。
（一）委托贷款
早在2000年，央行就已经允许企业提供资金，由商业银行代为发放贷款。贷款对象由企业自行确定。这种贷款方式解决了企业间直接融通资金的难题。委托贷款是企业间借贷受到限制的产物，它已经不是间接融资，而是一种变相的直接融资。 由于商业银行不需要承担委托贷款的风险，鼓励和引导存贷款向委托贷款转移，无疑是解决上述矛盾的一个办法。
（二）信托贷款
按照《中华人民共和国信托法》的规定，信托“是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为”。可见，信托的含义中已经包含了企业可以作为委托人以信托贷款的方式实现借贷给另一企业。但是，信托贷款与委托贷款不同。信托贷款的贷款对象是由受托人确定的，而委托贷款的贷款对象则是委托人确定的。所以从这个意义上说，信托贷款并不是完全意义上的企业间借贷关系，因为委托人在乎的是收益，而不是借款给谁。
（三）私募基金
在现有法律框架下，私募基金的存在缺乏法律依据的，但客观上存在。私募基金是一种特殊的企业间借贷，私募基金是通过非公开方式，面向少数个人或机构投资者等特定对象募集资金而设立的投资基金。正因为私募基金无法可依，其合法与非法会遇到界限不清的问题。 浙江德清有“农民投资第一人”称号的刘晓人,成立杭州红鼎创投有限公司,因涉嫌非法集资向当地公安机关投案自首。私募募集时如何把握不越过非法集资的红线？成为一个难题。
（四）存单质押
企业将自有资金存入银行，然后用存单为特定借款人作质押担保，实现为特定借款人融资的目的。同时，出资人可以收取有偿担保费，这是符合《合同法》和《担保法》规定的。在这种情况下，金融机构在法律上被认定为是出借人，拟出借资金方在法律上被认为是担保人，并不违背相关法律的规定。但这种借贷安排对银行和出资人有利，但不利于借款人，因为这会增加借款的借贷成本。另外，这也有可能被认定为“变相企业间借贷”，因为收取担保费的依据不明确；且有可能按照合同法第五十二条第（三）项被认定为“以合法形式掩盖非法目的”而无效。
三、企业间借贷的法律风险提示
（一） 企业之间借贷中，出借的资金必须是自有资金，这是前提。
企业之间借贷，不管是现有法律规定，还是今后相关规定放开，都要求是自有资金，只有在这个基础上才能让企业间借贷走上合法的途径。如上所述， 浙江省高级人民法院明确提出“企业之间自有资金的临时调剂行为，可不作无效借款合同处理”。江苏省高级人民法院规定“企业将自有资金出借给其他企业帮助其解决生产经营所急需资金的，孳息按照银行同期同类贷款基准利率计算。”这里都规定了“自有资金”。
因此， 在企业间借贷实际操作时，作为出借方，一定要把握好自有资金的范围，出借的资金局限于企业的自有资金，包括企业的资本金、企业的结余利润等。不得将企业从金融机构获得的贷款、财政补贴、以及通过民间借贷等其他途径借来的资金等用于借贷资金。
如果企业通过向银行贷款然后再出借给其他企业，就面临高利转贷罪的风险。 《中华人民共和国刑法》第一百七十五条规定“以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金……” 本条所说的“高利转贷他人”是指行为人以比金融机构贷款利率高的利率将套取的金融机构的信贷资金转贷他人，从中获取不法利率。 在刑法上，对高利转贷中的“高利”，应从本质上正确把握。具体来说，只要行为人以转贷牟利为目的，将所套取金融机构信贷资金转贷他人，并在支付金融机构利息后仍有盈余报酬的，即属于“高利”转贷行为;如果该盈余报酬金额达到法定追诉标准，则应当以高利转贷罪追究刑事责任。2010年5月7日，最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）第二十六条:以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：(一)高利转贷，违法所得数额在十万元以上的；(二)虽未达到上述数额标准，但两年内因高利转贷受过行政处罚二次以上，又高利转贷的。
（二） 企业间借贷的财务处理和涉税风险
有媒体披露，“广州最大外资避税案”主角某外企，是通过与其境内的关联公司借贷资金转移利润避税。该企业以公司本部的名义向银行贷款20亿元，然后以无息借贷的方式借给其关联企业使用。专家指出，一方面，根据税法规定，借贷资金的利息支出应在税前扣除。该外资企业利用税前列支利息，从而少缴企业所得税；另一方面，提供巨额无息借贷给关联企业，也回避了正常借贷产生利息所得税的税负。同时，作为该企业的关联企业，也为巨额借贷在账目上表现为负债而规避了大量所得税。避税的问题虽然不是放开企业间借贷造成的，但企业间借贷的放开显然为避税提供了一条重要途径，需要引起关注。这个案例给我们两个启示：一是企业的自有资金如何坚定和划分，在实际操作过程中需要谨慎把握。二是税务筹划的合法性把握。
1、企业所得税法实施条例第三十八条：“企业在生产经营活动中发生的下列利息支出，准予扣除：非金融企业向非金融企业借款的利息支出，不超过按照金融企业同期同类贷款利率计算的数额的部分”。“金融企业同期同类”普遍适用的是基准利率。
2、企业间借贷若利息过低或无息，也会产生税务风险。 关联纳税人之间不按照独立纳税人之间的业务往来收取或者支付价款、费用，而减少其应纳税的收入或者所得额的，税务机关有权进行合理调整 。
3、 若关联企业之间存在“不合理商业安排”的条件，则存在营业税的问题。独立企业之间借款问题相对简单，若是关联企业之间借款，相对复杂些。《营业税暂行条例》对关联企业和非关联企业都适用。只要是真实的，只要税务机关认定其不收利息是合理的，就不征收营业税。相反则应征营业税。
企业之间异常条款的融资安排，无论企业之间是否存在关联关系，都存在纳税风险，要注意防范。税务机关也要按税法的要求，以事实为依据，作出调整与否的合理判断与处理。
（三）把握法律界限，避免被认定为集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪
集资诈骗和非法吸收公众存款等犯罪活动已成为近年来金融领域内涉及面广泛，社会危害性严重的高频犯罪。而有些此类犯罪是因为不懂法律界限而不知不觉陷入犯罪的。
令人担忧的是，这种犯罪的罪与非罪有时候难以把握，别说普通人，即使法律人士也会觉得模糊。
2010年2月，最高法院出台《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》；同年5月，《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》(简称“新36条”)出台；5月27日，浙江省高院出台《关于为促进中小企业加快创业创新发展提供司法保障的指导意见》……这一系列的政策，被一些人解读为为民间借贷“松绑”、“除罪”。
笔者认为这些并非法律依据，仅是一种指导。希望企业家们慎重从事，对于现行有效的法律规定予以足够的重视。在企业间借贷中，还得避免集资诈骗和非法吸收公众存款两种犯罪。
集资诈骗罪是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资、数额较大的行为。该罪在客观方面表现为行为人使用诈骗的方法非法集资，数额较大的行为，即非法集资行为和采用诈骗方法二者的结合。所谓“非法集资”是指法人、其他组织或者个人，未经有权机关批准向社会公众募集资金的行为。只有非法集资活动才构成集资诈骗罪。“诈骗方法”是指行为人采取虚构集资用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵骗取集资款的手段。在司法实践中，行为人通常采用的方法有，虚构经营业绩，伪造效益良好的假象，以优厚的红利为诱饵等。 2010年5月7日，最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二） 第四十九条规定“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：(一)个人集资诈骗，数额在十万元以上的；(二)单位集资诈骗，数额在五十万元以上的。”
非法吸收公众存款罪在客观方面表现为行为人实施了非法吸收公众存款或变相吸收公众存款的行为。2010年5月7日，最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）第二十八条规定：非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：(一)个人非法吸收或者变相吸收公众存款数额在二十万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款数额在一百万元以上的；(二)个人非法吸收或者变相吸收公众存款三十户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款一百五十户以上的；(三)个人非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在十万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在五十万元以上的；(四)造成恶劣社会影响的；(五)其他扰乱金融秩序情节严重的情形。
（四） 企业之间借贷，一定要合理约定借贷利率。
企业之间借贷，由于一直未得到法律和司法判例的肯定，不仅不保护利息，而且还要接受制裁，向借款人收缴利息和向出借人处以相当于银行贷款利息的罚款。现在法院的态度有变化，虽判决企业间借贷无效，但银行同期贷款利息作为损失予以支持。
而按照现行的最高人民法院的有关规定，民间借贷的利率以不超过银行同期贷款利率的四倍为有效。但企业间借贷与民间借贷是不同的概念，因此，企业之间的借贷并不能简单适用“银行同期贷款利率的四倍”。因此比较稳妥的做法，确定企业之间的借贷利息以同期银行贷款利率为基准。
为什么不能按照“民间借贷的利率以不超过银行同期贷款利率的四倍”为标准呢？一是尚无标准，法律并未对企业间借贷真正“松绑”，更无利息的规定；二是即使按最新的指导意见的精神，也只能是“企业之间自有资金的临时调剂”，既然是临时调剂，企业间借贷不应该成为牟利的生财之道。
可见，企业之间借贷在无法可依、无据可循的情况下，还是暂以银行同期贷款利率作为企业间借贷利息的约定依据。
浙江康派律师事务所段逸超
［关键词］非金融机构企业 借贷效力 高利贷
一、关于企业之间借贷行为的处理倾向与变化
2011年10月12日，国务院常务会议研究确定了金融支持小型微型企业发展的政策措施，第 (六)条明确：在规范管理、防范风险的基础上促进民间借贷健康发展。有效遏制民间借贷高利贷化倾向，依法打击非法集资、金融传销等违法活动。严格监管，禁止金融从业人员参与民间借贷。对小型微型企业的金融支持，要按照市场原则进行，减少行政干预，防范信用风险和道德风险。
2010年6月29日最高人民法院印发了《关于为加快经济发展方式转变提供司法保障和服务的若干意见》( 法发〔2010〕18号)，提出要“妥善审理非金融借贷纠纷案件，正确认定非金融借贷合同效力，依法打击各种以合法形式掩盖的非法集资等违法犯罪活动，维护金融安全和社会稳定；依法保护合法的民间借贷和企业融资行为，维护债权人合法权益，拓宽企业融资渠道。”这里提出了依法保护“企业融资行为”，“拓宽企业融资渠道”，要求“正确认定非金融借贷合同效力”。这是最高人民法院对于企业之间借贷行为的最新司法原则和基本态度，与之前的有关司法解释相比，采取了适度宽容且谨慎保护的态度。
之前的相关司法解释对于企业之间借贷的效力基本上持否定态度，认为“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同”。各地法院判决企业之间借贷行为无效，不仅不保护利息，而且还向借款方收缴利息，个别法院甚至错误地向出借人给予罚款制裁。后来，逐渐演变为：虽判决企业之间借贷合同无效，但支持出借人同期同类银行贷款利息。
浙江省高级人民法院对于企业之间借贷采取了积极的态度。2010年5月27日浙江省高级人民法院制定了《关于为中小企业创业创新发展提供司法保障的指导意见》（浙高法发（2010）4号）。该指导意见第三条要求各级法院：正确认定中小企业民间融资行为的性质和效力。各级法院要落实最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》（法发〔2010〕9号）的精神，从有利于保障经济增长、维护社会稳定的角度，准确界定和把握非法集资与民间借贷、商业交易的罪与非罪的界限；未经社会公开宣传，在单位职工或者亲友内部针对特定对象筹集资金的，一般不作为非法集资；资金主要用于生产经营及相关活动，行为人有还款意愿，能够及时清退集资款项，情节轻微，社会危害不大的，可以免予刑事处罚或者不作犯罪处理；罪与非罪界限一时难以划清的案件，要从有利于促进企业生存发展、有利于保障员工生计、有利于维护社会和谐稳定的高度，依法妥善处理；慎重处理中小企业法定代表人、技术人员因政策界限不明而实施的轻微违法行为；依法审理涉中小企业民间借贷纠纷案件，通过审判职能的发挥，规范民间金融市场；企业之间自有资金的临时调剂行为，可不作无效借款合同处理。
2011年10月24日宁波市中级人民法院出台了《关于为保增促调推进中小微企业平稳健康发展提供有力司法保障的实施意见》，共20条，从十个方面对法院立足自身职能优势，为推动宁波经济平稳健康发展提供良好的法治环境提出了具体要求。其中重要内容之一，适度放松对企业间借贷行为的控制，包括：依法保护企业间为生产经营所需、利率约定合法的借贷行为，遏制民间借贷高利贷化倾向，依法打击非法集资、金融传销等违法活动。统一裁判尺度，防止企业内部人员利用企业借贷转移企业财产，侵害他人利益或利用借贷避税。
从司法实践中的判例和各级法院的相关指导意见看，几乎没有认定企业之间借贷行为有效的判决，都无例外地认定无效。但芜湖市两级法院在审理企业借贷纠纷案件时，对企业借贷合同的效力认定上，对于“有上下级关系的企业及有投资和被投资关系的企业之间的借贷；有联营、协作关系的企业之间的借贷；依照合同协议有扶持与被扶持关系的大中型企业对小型企业之间的借贷。”这三种企业之间借贷一般认定为有效。而浙江省高级人民法院则明确提出了“企业之间自有资金的临时调剂行为，可不作无效借款合同处理”的指导意见。这与在其后的最高人民法院提出的“依法保护企业融资行为”、“正确认定非金融借贷合同效力”的要求是一致的。
二、关于企业之间借贷的合法途径的规制与探索
2003年9月17日，中国人民银行印发了《中国人民银行办公厅关于征求〈贷款通则的函〉（银办函［2003］478号），征求有关部委和金融机构的意见。 2004年04月06日，中国人民银行、中国银行业监督管理委员会将1996年颁布实施的《贷款通则》（中国人民银行令[1996]第2号）修改的征求意见稿向社会公告，公开征求意见。2010年1月再度征求意见。《贷款通则》征求意见稿中，删除了第六十一条 “企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”。而《贷款通则》第六十一条的规定，是判定企业间非法借贷关系的主要依据，也是证监会下发《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》的依据之一。另外，这一征求意见稿首次将非金融机构贷款人纳入了《贷款通则》规范的范围。
随着中国金融市场体制和机制的巨大变化，《贷款通则》经历了1995年试行、1996年正式颁布、2004年首度全国性公开征求修改意见、其后数年的搁置、一度传出要废除，到2010年1月再度征求意见，几乎推倒重来。非金融企业的民间放贷一直是我国金融法律绝对禁止的领域，非金融企业放贷构成非法借贷关系，将被追究民事或刑事责任。2008年底，中国人民银行草拟的《放贷人条例》明确：放贷的钱必须是自有资金，严禁吸收存款，“只借不收”，这也是“放贷人”与银行的最大区别。另外，借贷利率不能超过基准利率的4倍；公司老板和高管应无犯罪记录和不良信用记录。若《放贷人条例》要出台，必须修改《贷款通则》。《放贷人条例》若得以通过并实施，意味着企业间借贷合法化，允许了非吸收存款类放贷人即股份有限公司、有限责任公司、合伙、个体工商户等这一类市场主体存在，并承认了该类放贷主体的合法性。可见，国家有关部门和人士也在通过修改《贷款通则》和起草《贷款人条例》，拓展民间融资渠道，将企业间借贷合法化。
修改《贷款通则》和《贷款人条例》完成之前，还得以现行法律法规以及其他规范性文件为依据，并按照法律精神和发展方向，指导企业间借贷行为。
以下途径是否合法？值得探索。
（一）委托贷款
早在2000年，央行就已经允许企业提供资金，由商业银行代为发放贷款。贷款对象由企业自行确定。这种贷款方式解决了企业间直接融通资金的难题。委托贷款是企业间借贷受到限制的产物，它已经不是间接融资，而是一种变相的直接融资。 由于商业银行不需要承担委托贷款的风险，鼓励和引导存贷款向委托贷款转移，无疑是解决上述矛盾的一个办法。
（二）信托贷款
按照《中华人民共和国信托法》的规定，信托“是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为”。可见，信托的含义中已经包含了企业可以作为委托人以信托贷款的方式实现借贷给另一企业。但是，信托贷款与委托贷款不同。信托贷款的贷款对象是由受托人确定的，而委托贷款的贷款对象则是委托人确定的。所以从这个意义上说，信托贷款并不是完全意义上的企业间借贷关系，因为委托人在乎的是收益，而不是借款给谁。
（三）私募基金
在现有法律框架下，私募基金的存在缺乏法律依据的，但客观上存在。私募基金是一种特殊的企业间借贷，私募基金是通过非公开方式，面向少数个人或机构投资者等特定对象募集资金而设立的投资基金。正因为私募基金无法可依，其合法与非法会遇到界限不清的问题。 浙江德清有“农民投资第一人”称号的刘晓人,成立杭州红鼎创投有限公司,因涉嫌非法集资向当地公安机关投案自首。私募募集时如何把握不越过非法集资的红线？成为一个难题。
（四）存单质押
企业将自有资金存入银行，然后用存单为特定借款人作质押担保，实现为特定借款人融资的目的。同时，出资人可以收取有偿担保费，这是符合《合同法》和《担保法》规定的。在这种情况下，金融机构在法律上被认定为是出借人，拟出借资金方在法律上被认为是担保人，并不违背相关法律的规定。但这种借贷安排对银行和出资人有利，但不利于借款人，因为这会增加借款的借贷成本。另外，这也有可能被认定为“变相企业间借贷”，因为收取担保费的依据不明确；且有可能按照合同法第五十二条第（三）项被认定为“以合法形式掩盖非法目的”而无效。
三、企业间借贷的法律风险提示
（一） 企业之间借贷中，出借的资金必须是自有资金，这是前提。
企业之间借贷，不管是现有法律规定，还是今后相关规定放开，都要求是自有资金，只有在这个基础上才能让企业间借贷走上合法的途径。如上所述， 浙江省高级人民法院明确提出“企业之间自有资金的临时调剂行为，可不作无效借款合同处理”。江苏省高级人民法院规定“企业将自有资金出借给其他企业帮助其解决生产经营所急需资金的，孳息按照银行同期同类贷款基准利率计算。”这里都规定了“自有资金”。
因此， 在企业间借贷实际操作时，作为出借方，一定要把握好自有资金的范围，出借的资金局限于企业的自有资金，包括企业的资本金、企业的结余利润等。不得将企业从金融机构获得的贷款、财政补贴、以及通过民间借贷等其他途径借来的资金等用于借贷资金。
如果企业通过向银行贷款然后再出借给其他企业，就面临高利转贷罪的风险。 《中华人民共和国刑法》第一百七十五条规定“以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金……” 本条所说的“高利转贷他人”是指行为人以比金融机构贷款利率高的利率将套取的金融机构的信贷资金转贷他人，从中获取不法利率。 在刑法上，对高利转贷中的“高利”，应从本质上正确把握。具体来说，只要行为人以转贷牟利为目的，将所套取金融机构信贷资金转贷他人，并在支付金融机构利息后仍有盈余报酬的，即属于“高利”转贷行为;如果该盈余报酬金额达到法定追诉标准，则应当以高利转贷罪追究刑事责任。2010年5月7日，最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）第二十六条:以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：(一)高利转贷，违法所得数额在十万元以上的；(二)虽未达到上述数额标准，但两年内因高利转贷受过行政处罚二次以上，又高利转贷的。
（二） 企业间借贷的财务处理和涉税风险
有媒体披露，“广州最大外资避税案”主角某外企，是通过与其境内的关联公司借贷资金转移利润避税。该企业以公司本部的名义向银行贷款20亿元，然后以无息借贷的方式借给其关联企业使用。专家指出，一方面，根据税法规定，借贷资金的利息支出应在税前扣除。该外资企业利用税前列支利息，从而少缴企业所得税；另一方面，提供巨额无息借贷给关联企业，也回避了正常借贷产生利息所得税的税负。同时，作为该企业的关联企业，也为巨额借贷在账目上表现为负债而规避了大量所得税。避税的问题虽然不是放开企业间借贷造成的，但企业间借贷的放开显然为避税提供了一条重要途径，需要引起关注。这个案例给我们两个启示：一是企业的自有资金如何坚定和划分，在实际操作过程中需要谨慎把握。二是税务筹划的合法性把握。
1、企业所得税法实施条例第三十八条：“企业在生产经营活动中发生的下列利息支出，准予扣除：非金融企业向非金融企业借款的利息支出，不超过按照金融企业同期同类贷款利率计算的数额的部分”。“金融企业同期同类”普遍适用的是基准利率。
2、企业间借贷若利息过低或无息，也会产生税务风险。 关联纳税人之间不按照独立纳税人之间的业务往来收取或者支付价款、费用，而减少其应纳税的收入或者所得额的，税务机关有权进行合理调整 。
3、 若关联企业之间存在“不合理商业安排”的条件，则存在营业税的问题。独立企业之间借款问题相对简单，若是关联企业之间借款，相对复杂些。《营业税暂行条例》对关联企业和非关联企业都适用。只要是真实的，只要税务机关认定其不收利息是合理的，就不征收营业税。相反则应征营业税。
企业之间异常条款的融资安排，无论企业之间是否存在关联关系，都存在纳税风险，要注意防范。税务机关也要按税法的要求，以事实为依据，作出调整与否的合理判断与处理。
（三）把握法律界限，避免被认定为集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪
集资诈骗和非法吸收公众存款等犯罪活动已成为近年来金融领域内涉及面广泛，社会危害性严重的高频犯罪。而有些此类犯罪是因为不懂法律界限而不知不觉陷入犯罪的。
令人担忧的是，这种犯罪的罪与非罪有时候难以把握，别说普通人，即使法律人士也会觉得模糊。
2010年2月，最高法院出台《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》；同年5月，《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》(简称“新36条”)出台；5月27日，浙江省高院出台《关于为促进中小企业加快创业创新发展提供司法保障的指导意见》……这一系列的政策，被一些人解读为为民间借贷“松绑”、“除罪”。
笔者认为这些并非法律依据，仅是一种指导。希望企业家们慎重从事，对于现行有效的法律规定予以足够的重视。在企业间借贷中，还得避免集资诈骗和非法吸收公众存款两种犯罪。
集资诈骗罪是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资、数额较大的行为。该罪在客观方面表现为行为人使用诈骗的方法非法集资，数额较大的行为，即非法集资行为和采用诈骗方法二者的结合。所谓“非法集资”是指法人、其他组织或者个人，未经有权机关批准向社会公众募集资金的行为。只有非法集资活动才构成集资诈骗罪。“诈骗方法”是指行为人采取虚构集资用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵骗取集资款的手段。在司法实践中，行为人通常采用的方法有，虚构经营业绩，伪造效益良好的假象，以优厚的红利为诱饵等。 2010年5月7日，最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二） 第四十九条规定“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：(一)个人集资诈骗，数额在十万元以上的；(二)单位集资诈骗，数额在五十万元以上的。”
非法吸收公众存款罪在客观方面表现为行为人实施了非法吸收公众存款或变相吸收公众存款的行为。2010年5月7日，最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）第二十八条规定：非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：(一)个人非法吸收或者变相吸收公众存款数额在二十万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款数额在一百万元以上的；(二)个人非法吸收或者变相吸收公众存款三十户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款一百五十户以上的；(三)个人非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在十万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在五十万元以上的；(四)造成恶劣社会影响的；(五)其他扰乱金融秩序情节严重的情形。
（四） 企业之间借贷，一定要合理约定借贷利率。
企业之间借贷，由于一直未得到法律和司法判例的肯定，不仅不保护利息，而且还要接受制裁，向借款人收缴利息和向出借人处以相当于银行贷款利息的罚款。现在法院的态度有变化，虽判决企业间借贷无效，但银行同期贷款利息作为损失予以支持。
而按照现行的最高人民法院的有关规定，民间借贷的利率以不超过银行同期贷款利率的四倍为有效。但企业间借贷与民间借贷是不同的概念，因此，企业之间的借贷并不能简单适用“银行同期贷款利率的四倍”。因此比较稳妥的做法，确定企业之间的借贷利息以同期银行贷款利率为基准。
为什么不能按照“民间借贷的利率以不超过银行同期贷款利率的四倍”为标准呢？一是尚无标准，法律并未对企业间借贷真正“松绑”，更无利息的规定；二是即使按最新的指导意见的精神，也只能是“企业之间自有资金的临时调剂”，既然是临时调剂，企业间借贷不应该成为牟利的生财之道。
可见，企业之间借贷在无法可依、无据可循的情况下，还是暂以银行同期贷款利率作为企业间借贷利息的约定依据。
浙江康派律师事务所段逸超
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