何其刚

【关键词】新技术企业 投融资　银创合作
【全文】
　　新技术企业投融资是指承载新技术项目的企业为获取进一步发展所需的资金而进行的直接或间接融资的行为，本文简称为新技术企业投融资。本文中，投资主要指以购买股权为表现形式的创业投资，投资主体包括上市公司、创业投资公司或其他从事高新技术投资行为的自然人或法人，也包括符合法律规定要求的外国投资者；融资指间接融资，主要是银行贷款或金融机构提供的其他金融产品和金融服务，受资企业不出让股权，但须提供贷款的担保并承担应付的孳息。在实务操作中，投融资主体对受资企业审查的侧重点不同，决定和批准标准也不同，事后监督和获取利益的渠道也不尽相同，但是由于受资企业是相同的，就存在了大量的重复性事务，如果投融资主体即银创机构可以开展必要的合作，不但能够降低投融资行为的风险和成本，还可使投融资效果更加优化，在此根据实务情况就银创合作方案和细节作一分析。
　　一、新技术企业投融资法律实务
　　1．新技术企业投资法律实务
　　九十年代以来，随着知识经济的发展，受“二板市场”概念和主板上市公司寻求新增长点要求的影响，国内创业投资发展规模越来越大，尤其在北京、上海、广东等地都形成了不小的势头。虽然近两年因政策不明确和国际范围负面的影响，创投业暂时陷入低谷，但今年以来，特别是《中小企业促进法》的颁布使创业投资重新升温。
　　当前创业投资的形式表现为投资主体通过购买股权实现对受资企业的参股或控股，以资金或资产注入受资企业，同时受资企业也可以获得发展所需的资金。通常，受资企业是处于成长期的新技术企业，因为种子期企业投资风险较高，成熟期企业又对资金需求不十分迫切。受资企业一般需具备如下条件：
　　A．项目技术已脱离开发期并已形成一定市场或有明确的预期市场前景；
　　B．受资企业或受资项目已被认定为新技术企业或新技术项目，并被列入政府有关科技计划；
　　C．受资企业是根据《公司法》要求组建并有基本完善的公司治理结构，有自己的管理团队和有效管理能力。
　　受理创业投资申请后，投资者对申请人企业的法律状况进行如下方面的审查：
　　A．申请人企业是否依照《公司法》规定组建，注册资本是否实缴，股东是否真实；
　　B．申请项目是否被政府有关部门认定为新技术项目，是否符合“国家产业政策”和《重点发展的产业领域指南》规定的要求；
　　C．申请项目技术是否具有原创自主知识产权，该知识产权是否归申请人企业所有，是否占有一定比例的股权以及知识产权风险程度评估；
　　D．申请人企业的专利技术、商标、版权等知识产权状况以及有形资产，无形资产占股比例；
　　E．申请人企业法定代表人和申请项目负责人情况，是否符合《公司法》及相关法律法规的要求；
　　F．申请人企业是否存在诉讼、仲裁和对外担保情况以及是否存在历史遗留问题，企业债权债务记录和处理方案；
　　G．申请人企业的工商登记情况和税务登记税收缴纳情况。
　　2．新技术企业间接融资的法律实务
　　目前，根据《商业银行法》、《贷款通则》以及其他法律法规规定，新技术企业的间接融资主要包括两个方面，一是短期商业贷款，一般用于流动资金周转使用；一是根据政府科技或经济管理部门下达的计划，向相关新技术企业发放的政策性中长期借款，该贷款可向政府设立的担保机构提供担保申请，还可申请财政贴息支持。
　　银行对新技术企业发放贷款，一般需考察如下方面：
　　A．申请人企业是否根据《公司法》设立或改制设立的独立法人；
　　B．申请人企业是否经新技术企业认定；
　　C．申请人企业能否提供与贷款额相适应的担保物或第三人保证，有关的担保必须符合《商业银行法》以及《担保法》的要求，并办理相应的登记手续；
　　D．申请人企业的贷款投向应为具有一定市场或有可靠市场前景的新技术项目；
　　E．申请人企业存在可靠现金流，具有偿债能力；
　　F．申请人企业公司管理不会面临重大风险；
　　G．申请人企业资产负债率处于合理的限度内。
　　二、新技术企业投融资中的银创合作
　　1．银创合作的优点
　　虽然投融资性质不同决定了各自批准标准不同，但主要的审查程序和事后监督程序却是极为类似的，银创机构在新技术企业投融资领域开展合作具有如下优点：
　　A.可以降低投融资风险
　　由于投融资批准标准不同，投融资主体可以从双方立场审视申请人企业申请的合理性和真实性，也可以通过对方的审查弥补自身审查的不足，修正自身对申请人企业和申请项目的判断，能够合理降低投融资风险；
　　B.可以降低交易成本
　　由于审查程序和事后监督程序类似，银创合作后可以在专家和中介机构审查、尽职调查和事后监督方面合理降低交易成本，提高工作效率；
　　C.提高资金使用规模和效率，改善申请人企业管理权益，实现多元化，便于公司有效管理和运营；
　　银创合作后，往往会出现投融资机构对申请人企业申请共同批准或不批准的情况，共同批准将会使申请人企业总的融资成本降低和总的融资额度提高，便于受资企业集中使用资金。另一方面，由于申请人企业往往存在家庭管理或一股独大的情况，借入资本和投资形成的债权和股权可以使管理权益多元化，有利于公司有效管理和运营。
　　D.可对运营资金进行有效监管，投资机构可以股东身份代为监管投资和贷款，银行可以设立专用账户的方式监管投资和贷款使用；
　　E.可降低每股平均价格，便于创业投资转让。
　　由于借款形成企业负债，企业资产负债率的合理提高可以降低每股平均价格，有利于新股东的进入和投资转让。
　　2．银创合作协议和意向签署前置程序
　　经营新技术企业投融资的银创机构可以协商组建相应的协议性组织，后续加入者一旦承认有关协约即可进入该组织。以北京为例，可由中关村园区管委会协调在银行、创业机构、担保机构及其他投资者自愿情况下，发起成立“新技术投融资协会”，协会成员应共同遵守协会公约或有关约定，公约中应规定合作的原则和程序。
　　在合作组织未组建前，应由银行或创投机构在受理新技术企业投融资申请时，要求申请人企业提供另一方投融资主体名称和申请材料副本，双方在必要情况下可以接洽和开展合作，合作内容应当包括双方对申请人的情况、信息有互相通知的义务；不得与申请人企业共同对第三方进行欺诈；可以共同委托中介机构或有关专家进行公司或项目评审和审查；建立联席会议制度；共同委托中介机构对申请人企业进行监督和管理等。
　　3．银创机构对投融资的受理、审批和监督程序
　　受理申请人企业申请后，银创机构应联合对申请人企业状况进行审查，该审查包括但不限于：
　　A.申请人企业是否根据《公司法》设立或改制设立，是否根据《公司登记管理条例》登记，是否具有独立法人资格，注册资本是否实缴，股东是否真实；
　　B.申请人企业法定代表人和项目管理人（担任公司董事、经理、监事职务的）是否具有《公司法》和其他法规规定的任职资格；
　　C.申请人企业和申请项目是否经新技术认定，是否已经列入或即将列入政府有关科技、经济管理部门计划；
　　D.项目技术是否具有原创自主知识产权以及法律风险状况；
　　E.审查申请人企业提供的项目可行性报告或商业计划书是否真实、合法，必须进行实地考察和尽职调查；
　　F.审查申请人企业涉及的诉讼、仲裁、对外担保情况和债权债务记录以及历史遗留问题；
　　G.考察申请人企业是否具有稳定的股权结构和完善的公司治理结构、企业管理团队的管理能力；
　　H.银创机构可联合委托专家和中介机构对申请人企业和申请项目进行行业、市场、技术水平、企业状况等方面的评审，出具专家意见、审计意见和法律意见；
　　I.申请人企业的工商、税务登记情况和税收缴纳情况；
　　J.担保审查
　　由银行核定申请人企业提供的贷款担保是否符合《商业银行法》和《担保法》的要求，是否与贷款额相适应；
　　另外，根据创投机构与申请人企业谈判情况，确定创投机构是否确定投资意向，是否可确定购买股权的数量和交易履行方案，创投机构是否可以向银行以所购股权提供贷款担保；
　　K.召集银创机构联席会议做出批准或不批准的决定；
　　L. 通过在受资人企业中建立外部董事制度。由银行、担保公司、创投机构共同委托中介机构担任受资企业的外部董事。外部董事享有受资企业章程规定的有关董事的权利，可以参加受资企业的董事会，参与受资企业的重大决策过程和公司管理，可以获取真实的财务报表，监督投融资使用等，同时外部董事应当承担相应的董事责任；
　　M.投资和贷款应打入银行专用帐户，由贷款行监督资金使用。
　　N.是贷款或投资属于跨年度的，应由受资企业委托中介机构出具法律意见书，包括股东、股权结构变更情况、贷款总量和对外保证情况、发生重大涉法事务情况、用工情况、知识产权状况以及因此可能给贷款人带来的风险等。中介机构可以出具带有保留意见的法律意见书。