彭飞荣;杨梦;王全兴


【摘要】鉴于国家知识产权战略以及类似于“温州债务危机”的中小企业融资难困境，未来《保险法》的修订应该考虑知识产权融资保险，尤其是知识产权融资履约保证险和信用险、知识产权价值评估险等制度的运用，以缓解银行因融资风险过大而“惜贷”的现象。
【关键词】知识产权侵权保险；知识产权融资保险；保险法；立法设计
【全文】

　　一、问题之所在：侵权风险还是融资风险

　　（一）知识产权侵权风险

　　知识产权保险制度最早始于美国1973年的ISO的CGL保单。[1]1976年国际标准化组织签署的综合普通政策涉及到专利领域的保险。1986年，该组织的商业普通责任政策还将保险扩展到商标、著作权和商业秘密等侵权领域。同时，欧盟、日本等也相继开展知识产权保险业务。欧盟成员国内约有70%的企业为中小企业，他们承担风险的能力有限，因此欧盟高度重视发挥知识产权保险机制的作用，2008年开始研究可行的应对知识产权诉讼风险的保险计划。[2]日本不仅建立了知识产权诉讼保险制度，而且日本东京三菱银行首先接受知识产权质押商业保险，开展了知识产权质押保险业务。[3]

　　反观国内，尽管目前尚无知识产权保险制度，但中国入世后中外企业间因交往、合作日益频繁，知识产权摩擦与纠纷也逐年递增，中国企业在解决这些国际知识产权纠纷时遇到了前所未有的尴尬处境，权利人的权利无法得到根本保障。另一方面，国内很多企业，尤其是中小型企业，其知识产权意识还比较淡薄，也容易发生知识产权侵权问题。因此，很多知识产权学者建议，中国可以仿照西方发达国家的做法，发展知识产权保险制度，以降低企业在知识产权纠纷和侵权上的风险与成本。在美国，知识产权保险主要分为两大类：知识产权执行保险（Intellectual Property Enforcement Insurance）和知识产权侵权保险（Intellectual Property Infringement Insurance）。前者指的是保险公司承保被保险人的知识产权权利因遭受侵权而对侵权人提起诉讼所产生的法律费用；后者指的是保险公司承保被保险人因侵犯其他知识产权权利人的利益而应对诉讼所产生的抗辩费用与支付因侵权所承担的损害赔偿金。从侵权法角度看，两种知识产权保险制度设计的目的均在于解决知识产权侵权过程中所发生的系列风险。也就是说，不论这种知识产权侵权风险是因被保险人的知识产权权利遭受他人侵犯引起，还是被保险人因不当地侵犯了其他知识产权权利人的利益，均可通过知识产权保险来分散风险，降低被保险人的权利成本。可以说，我国目前在理论层面以美国为蓝本所构建的知识产权保险制度，本质上解决的是知识产权侵权风险问题，适用原则是侵权法原理基础上发展出来的保险法理论与制度。

　　（二）知识产权融资风险

　　这种基于知识产权侵权风险而来的知识产权保险制度，对于当下的中国来说也是重要的。但是，就国家知识产权战略和中国目前经济格局而言，却未必是急需的。这是因为，一方面，随着国家对知识产权融资贷款的政策性支持和财政补贴手段的加强，越来越多的创新型中小企业通过评估公司、担保公司等中介机构获得了知识产权融资贷款。但是，知识产权质押融资存在权利属性、价值评估、经营管理、质权处置等因素导致的巨大风险，因而其发展并不顺畅。在知识产权项目投入实业运作的产业化过程中，有许多无法预知和防范的风险，银行对此也无法做到一一评估。知识产权的无形资产特性和国内中小企业的有限能力，使得一旦企业经营失败，很可能引发经济衰败上的“多米诺骨牌效应”。另一方面，在整个市场经济格局中，我国中小企业和微型企业占有极大的比重，据《2010年中国中小企业发展报告》统计，我国目前中小企业达4580万户，在市场份额中，小企业的份额达到了75%，尽管其占用的国内自然资源不到30%，但其新发明专利拥有量达到68%，占据研发品种的81%。[4]中小企业成为市场经济占有量和知识产权拥有量的绝对主体。

　　然而，2008年以来，受国际金融危机的深层影响，各类原材料价格大幅上涨、劳动成本上升、人民币汇率升值、节能环保压力加大、工业用地紧缺以及国家新增贷款减少等因素，给国内中小企业造成了不小的经营压力。同时，融资环境不容乐观，这表现在：一是资金供需矛盾进一步加剧，增大了中小企业融资的难度；二是中小企业信息平台建设滞后，制约了小企业金融服务能力的提升；三是中小企业信用担保体系仍不完善。因而整体上，国内中小企业融资难、融资成本高成为普遍事实。2011年爆发的“温州债务危机”则是这种融资困境的缩影。如何将中小企业所拥有的知识产权财产权效益发挥出来，如何解决中小企业融资难，是保险制度创新必须面对的问题。

　　很明显，这种知识产权保险所要解决的风险，不同于知识产权侵权风险。它实际上是一种知识产权融资风险，亦即中小企业与银行双方作为平等民事主体在订立知识产权质押融资合同过程中，银行因为从根本上无法从契约角度对借款人行为进行约束以控制借贷风险，而拒绝与中小企业缔约，致使后者丧失融资机会。理论上，知识产权融资契约的不完备性使交易难以达到均衡是知识产权融资保险产生的根本原因。实践中，在知识产权融资中引入保险机制，北京中关村园区早在2004年就开始了探索，分别与上海浦东发展银行、中国人民财产保险股份有限公司签约，由上海浦发银行为中关村园区的专利技术产业化项目，以专利权质押贷款为切入点提供20亿元的信贷计划安排，中国人民财产保险公司负责为专利技术产业化项目提供保险服务。[5]北京交通银行的“产业通”知识产权质押融资业务中，也已经尝试引用保险机制。中关村和上海等地的知识产权质押融资政策中，亦已将知识产权融资保险纳入到政策支持的范围。因此，如何在法律，尤其是保险法层面与知识产权融资对接，提供理论与实践的操作指南，是知识产权法学者面临的新课题。

　　二、保险法与知识产权融资的衔接

　　从法理上讲，知识产权融资保险是指在知识产权融资中，根据融资合同约定，知识产权投保人支付保费，约定特定的保险事由发生时，由保险公司支付保险金额给知识产权被保险人的保险方式。根据我国《保险法》的相关规定，商业保险分为财产保险和人身保险，知识产权融资保险属于财产保险范畴。它以投保人（通常是出质人）和保险人的保险合同为前提。在法律适用上，《保险法》与知识产权融资相衔接，主要包括如下一些层面：

　　（一）有关保险利益与保险形态的规定

　　依据我国《保险法》第12条第6款之规定，保险利益是指“投保人或者被保险人对保险标的具有的法律上的承认的利益”。有的学者则对其进一步的细化，将保险利益分为财产上的保险利益和人身上的保险利益。财产上的保险利益是指投保人对于特定的财产具有的实际上和法律上的利益。[6]它反映了投保人（或被保险人）和保险标的及承保危险之间一种经济上的利害关系。[7]具体到知识产权融资保险来说，它将涉及到两个独立的合同关系，一是企业和银行之间的融资合同关系，另一是企业和保险公司之间的保险合同关系。鉴于这两重关系，投保人（知识产权所有人或者提供知识产权融资贷款的银行）一旦遭遇知识产权融资风险，那么对于知识产权融资的知识产权所有人来说，由于风险的发生，其所有权将遭受一定程度的损害，而对于银行来说，将导致主债权也就是融资合同处于无担保状态，故针对该知识产权，知识产权所有人和银行均享有保险利益，各自可以向保险公司进行投保。

　　在保险形态上，知识产权融资保险应有两种基本形态：一是知识产权所有人为知识产权投保，另一是银行为了自己的担保利益投保。但根据知识产权质押融资的相关实践，银行在同企业订立融资合同时，一般会要求企业投保，作为主合同订立的条件，所以知识产权融资保险形态应当是第一种形式——知识产权所有者享有的知识产权投保。一旦风险发生，主债权担保将降低或缺少，银行将面临着债务无法清偿的信用风险，可见银行就该知识产权所享有的保险利益是一种信用利益，是故，知识产权融资保险的保险形态是一种履约保证保险或者信用保险。

　　（二）有关信用保险与保证保险的规定

　　2009年修订的《保险法》第95条第1款第2项规定：“财产保险业务，包括财产损失保险、责任保险、信用保险、保证保险等保险业务。”该规定确立的保证保险、信用保险的制度，为知识产权融资保险的设立提供了法律依据，知识产权保险作为信用保险类型的一种，其设立是贯彻《保险法》精神、具体化《保险法》规定的一种体现，具有理论上的正当性。但遗憾的是，《保险法》对于信用保险和保证保险只是一项原则性的规定，究竟什么是信用保险和保证保险，其性质、适用范围及合同中当事人双方权利义务关系等相关内容，在法条中并未作明确的规定，自然也就无法保障其作用的发挥。这些法律规定上的疏漏和空白，使得信用保险和保证保险一旦开展，将面临多种风险：一是保险业务方面的法律风险；二是因监管缺失面临盲目发展的风险；三是保证保险业务操作管理的风险，四是融资保证保险中债务人信用风险；五是银行机制不成熟带来的风险，六是融资保险所面临的系统性风险。[8]这些风险中，既有任意一种保险机制都会面临的普遍性的风险，也有作为信用和保证保险这种保险类型才可能发生的特定风险。风险的复杂程度要求必须有一套成熟系统的风险转嫁化解机制来降低知识产权融资实践中的一般性风险和系统性风险，在此意义上看，完善的信用保险和保证保险制度是必不可少的。

　　在《保险法》与知识产权融资的对接中，由于现有法律规定对信用保险、保证保险制度既缺乏《保险法》第95条概括指引下的具体规定，在相关司法解释和指导法律适用文件过程中也未形成可行的操作指引，亦缺乏一种总体之精神指引，这容易导致我国知识产权融资保险建立的理论基础缺乏足够的支撑；并且由于缺乏细化的实施细则和贯彻措施，使得既有规定很大程度上流于形式。这些空白和不足将导致我国知识产权融资保险的构建，只能从《保险法》第95条中寻求原则性的支持，其他地方再无相关规定，而且即便这一机制得以设立，很大程度上也将落入无法可依靠、无制度可支撑的困境。由此我们认为，欲想发挥知识产权融资保险在知识产权融资中保驾护航降解风险的作用，保险法需要填补法律规定上之不足和空白，在具体制度上也需要进一步地完善和细化，更加注重配套机制的建立，方可满足市场对于法律制度供给的需求。

　　（三）《保险法》上的知识产权融资政策难题

　　检视知识产权法律规范体系会发现，其对于知识产权的规定仅仅停留在基础权利的获得保护上，缺乏知识产权运用的相关制度与规定。对于知识产权运用的规定往往体现在行政属性的规范文件中，如国家知识产权局制定的《国家知识产权战略纲要》，更多的则是一些地方性规定，如杭州市的《杭州市专利管理条例》、《关于提高知识产权创造管理保护运用能力的实施意见》。不同层级的行政法规、规范性文件构成了我国的知识产权运用保护体系，一定程度上适应了我国知识产权区域发展不平衡的现状，便于各个地方根据本地区知识产权实施状况灵活机动地应对知识产权实施中层出不穷的新问题、新态势；但从另一个角度来看，由于这些地方性规定、中央部委发布的规范文件很难上升到法律的高度，其效力常难保证，同时容易朝令夕改，极难形成稳定的法律预期，降解了知识产权法的效益，一旦“良性违法”，将最终导致人们对于知识产权法的信赖的缺失。这一《保险法》上的困境，使得政策与法之间的对抗博弈，成为知识产权融资保险机制建构必须得到回应的问题。如何化解这一困境，在我们看来，有必要根据知识产权发展的现状，对知识产权融资的相关制度进行成本效益分析，从而将制度供给的义务合理地分配给中央和地方立法或者政策制定机构，完善相关的规定，并根据成本效益的分析决定是否将关于知识产权融资的政策上升为法，化解《保险法》上的知识产权融资政策难题。

　　三、知识产权融资保险的立法设计

　　由于知识产权融资面临知识产权内在的法律风险、价值评估风险，以及知识产权价值运用的经营风险、市场风险等，知识产权融资价值作用的有效发挥必须要解决风险防控问题，需要在顶层立法设计上积极探索一种能够有效防范知识产权融资风险的知识产权保险机制。实践中，由于知识产权侵权风险也会影响到中小企业的还贷能力、融资信用等方面，因而，融资保险立法设计时要把这两种知识产权保险形式结合起来，在未来的《保险法》修订中设置相应的配套制度。

　　（一）化解知识产权侵权风险的知识产权融资保险制度

　　1．知识产权侵权责任险。该险种针对的是在知识产权质权存续期间知识产权为第三人所侵犯，因而导致知识产权价值下降，进而影响债务清偿能力的情形。因此保险合同双方约定以该情形为赔付条件，保险事故发生时，第三人侵权行为对知识产权价值造成的损害由保险人以保险金的形式支付。若侵权行为发生时债权已届期，可即行清偿，若未发生，可提前清偿或提存。

　　2．知识产权侵权执行费用保险。该险种针对知识产权质权存续期间，知识产权被侵权后的执行难的问题。当前，我国法制不健全，对GDP盲目的追求和司法执行力度的严重不足，导致长期以来侵权的成本过低，侵权行为被发现和追究率低，但寻找侵权人和提起诉讼的成本过巨，导致许多企业不愿意参与诉讼，主动回避诉讼，并间接影响企业科技创新的积极性，不再开发新技术新产品。该保险的产生旨在克服企业的惧讼心理，避免企业因为惧讼而引发的科技创新的消极心理。由于知识产权侵权的取证困难，涉案时间长，标的额大，侵权成本低，若质权实现时，侵权人的赔偿未执行完毕，则按照约定由保险人先行赔付，由保险人取得代位求偿权，向侵权人追索。因此在知识产权质押融资领域设立知识产权侵权执行费用保险将会有利于质权人的利益保障，并促进企业的科技创新。

　　（二）化解知识产权融资风险的知识产权融资保险制度

　　1．知识产权融资履约保证保险。在保险法原理上，如果出质人为质权人就质物上的质权利益投保的，是主债务人为自己的信用向保险人投保，以保障质权人的主债权利益，相当于给质权人提供了一份由保险人为保证人的保证，故为一种履约保证保险。[9]因此在知识产权融资过程中，质权人可就知识产权融资履约行为投保，赔付条件为债务人届期不能履约，亦无法清偿，并且质物的担保价值不足时，此时保险金将赔付给质权人。实践中，2010年6月24日，北京信达财产保险公司推出著作权交易保证保险产品，该产品为国内首创。如果著作权的买方投保了该保险，买方发现由于卖方无权许可、转让著作权，著作权不完整、存在瑕疵或者著作权转让未经第三方授权同意，使得交易的买方被诉侵权，保险公司将先行对真实版权人进行赔付，并向买方赔付相关法律费用，从而避免了著作权买卖中的风险，增强了交易双方的信心。[10]

　　2．知识产权融资履约信用保险。知识产权融资中，最难解决的是知识产权价值担保信用的不确定性问题，所以，无论是知识产权与有形财产组合的担保，还是知识产权与第三人信用组合的担保，无论是政策性担保公司支持的知识产权反担保间接融资模式，还是担保中介机构加入的知识产权担保融资模式，实际上都是为了消除知识产权担保价值的信用不足或信用不确定性风险，以提高知识产权质押融资的担保信用能力。故在知识产权质押融资中引进保险机制，知识产权融资履约信用保险当属重要选择。知识产权出质的主债务人为质权人即主债权人的知识产权担保利益投保的，是主债务人为自己的信用向保险人投保，以保障质权人的主债权利益。这相当于主债权人对自己所面临的债务人不清偿债权的信用风险设定保险，亦即信用保险的拓展和延伸。

　　3．知识产权评估价值险。该险种针对的是知识产权价值评估不确定时的情形。也就是说，当债权届期不获清偿时，如果知识产权价值由于评估不确定的原因导致无法填平债权的价值，将导致物上担保不能的风险。价值评估不确定或是评估机构的原因，或是市场自身的原因，然而质权人仍将面临追偿不能和无法追偿的困境。此时，可就该情形设立险种，约定该情况发生时由保险人赔付保险金给被保险人，然后由保险人取得代位求偿权向评估人追究责任，或者由保险人承担市场风险。比如，浙江省湖州市一些融资成功案例引入了知识产权价值评估的责任险机制，达到了较好的融资风险控制效果。

 
【注释】该保单规定，凡是由诽谤和诋毁他人的商誉或者侵犯版权、标题和广告语或者不正当竞争造成的侵权，保险都要承担相应的责任。参见张寒：《美国知识产权保险对我国保险业的启示》，载《中国科技信息》2009年第4期，第286页。
林小爱：《知识产权保险的特殊性研究》，载《知识产权》2009年第1期，第80页。
Patrick Mirandah Co．Bank of Tokyo－Mitsubishiwill for the first time offer loans that accept trade insurance on intellectual property rights as collatera．http：∥www．managingip．com/Article/1445802/IP－Court－is－a－step－forward．html，访问日期：2012年3月16日。
徐劲子：《浅析中小企业在国民经济中的地位》，载《民营科技》2011年第12期。
参见《知识产权质押融资改革试点取得成效》，http：//www．hbssb．gov．cn/view．asp？id=456，访问日期：2012年3月8日。
樊启荣：《保险法》，北京大学出版社2011年版，第50页。
陈欣：《保险法》，北京大学出版社2000年版，第38页。
鲍静海、贾莹：《新<保险法>中“保证保险”的风险及防范》，载《保险研究》2010年第4期。
陶丽琴：《保险与抵押的机制衔接及其制度构架——以按揭住房保险为视角》，载《法学研究》2006年第4期。
参见《著作权交易保证保险产品北京诞生国内外首创》，http：//news．xinhuanet．com/zgjx/2010－07/08/c_13389877．htm，访问日期：2011年11月12日。