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融资租赁与借款合同的区别 ――融资租赁的法律问题(二)
来源: 时间:2012-12-25 点击次数:

姜丽勇                      

【全文】
  向商业银行借款,是企业的重要融资手段;向企业贷款,也是商业银行发展壮大的根基所在。我们曾经提到,融资租赁是融资与融物的巧妙结合,是一种崭新的信用形式。那么融资租赁与借款的区别何在?经济学家通过精确的演算得出结论――在考虑税收优惠的因素下,融资租赁要比借款合算得多。但这并不能意味着法律人士因此就无事可做。在这里,我们将探讨融资租赁与借款合同在法律制度上的区别,以及如何维护开展融资租赁业务的金融机构的利益。从而使我们对融资租赁的认识更进一层。
  
  
  一、融资租赁还是借款合同?
  
  
  
  《木兰辞》云:“雄兔脚扑朔,雌兔眼迷离,双兔傍地走,安能辨我是雄雌?”在法律实践中,也不乏这种扑朔迷离的现象。融资租赁实务中,常常出现这样的情况,只有租赁合同,没有购货合同;或有租赁合同,也有购货合同,但是购货合同没有履行或者购货合同中的标的物在租赁合同中没有明确约定。
  
  这一类合同产生的原因比较复杂,可能基于当事人故意,也有可能基于过失。作为出租方的金融机构可能不是很了解融资租赁的法律特征就稀里糊涂地签订了要件欠缺的融资租赁合同。出租方也可能因为内部管理混乱,融通资金后监督不力造成履行合同时的严重不当,导致实际履行的不是融资租赁合同而是借款行为。(参见俞宏雷、王立新《融资租赁与借款合同之比较研究》载《中外法学》1996年第2期)
  
  像这一类合同,司法实践中一般认定为名为融资租赁实为借款合同。在无法探究当事人真实意思的情况下,就可以认定出租方利用融资租赁的形式牟取非法利益,作出对出租方不利的判决。因为依据我国法律,借款合同约定的利率不得突破中国人民银行规定的贷款利率的上下限。而在“名为融资租赁实为借款合同”的合同中,则可以以租金的形式,收取高额利息,规避法律对利率的限制。
  
  那么什么是借款合同呢?借款合同是指贷款人将一定数额货币的所有权移转于借款人,借款人则应当归还相同数额金钱并支付利息的合同。而融资租赁是指出租方购买承租方指定的物品,租给承租方使用并收取租金的交易活动。
  
  由此可见,借款合同只涉及货币,是单纯的融资行为,而融资租赁则既涉及贷币又涉及租赁物,是融物与融资相结合的行为。借款合同对贷款用途一般要作出规定,但比较原则。对如何选择供货人和购买何种货物,在借款合同中不可能作出具体的规定。毕竟,借款方已经取得了货币的所有权,就有支配的自由。然而在融资租赁中,租赁物虽然是承租方指定的,但是是由出租方花钱购买的,是作为租赁物出现在交易活动中的。这是“融物”性的体现,也是“租”的特性的体现。所以租赁物必须要在融资租赁合同中明确指定,融资租赁合同中的租赁物与购买合同的标的物必须是同一的。只有“资”,没有“物”就不能构成融资租赁。
  
  如果融资租赁合同被认定为借款合同,会有什么后果呢?一旦被认定为借款合同,承租方就不必向出租方给付租金,而是给付购买租赁物的本金及利息,租赁物也不必退还给出租方,出租方的利益就会受到严重的损失。
  
  因此,出租方必须注意,要对租赁物予以明确约定,把租赁物的生产厂家、名称、型号、规格、数量、技术性能作为融资租赁的主要条款加以约定。在购货合同中,应明确规定由出租人购买租赁物或者授权承租人购置。另外,在租赁物到位后,应由承租人向出租人出具租赁物件受领证,作为当事人订立融资租赁合同真实意思表示的凭证,以便发生纠纷时举证。
  
   
  
  二、融资租赁中,承租方能否处置租赁物?
  
  
  
  首先,还是先介绍一个案例:
  
  甲厂与乙租赁公司签订租赁合同,约定由乙租赁公司购得甲厂指定厂家生产的客车两辆,交由甲厂使用。租期一年半,租金分三次付清。然而在合同履行期间,甲厂未按期向乙租赁公司给付租金,并在未经乙租赁公司许可的情况下,将车转租给丙公司。乙租赁公司获悉后,向法院提起诉讼。要求甲厂偿付租金和利息。
  
  本案的关键在于承租方有无权利处置租赁物,换句话说,承租方是否获得租赁物的所有权?
  
  设想如果甲厂通过签订借款合同获得一笔资金并用该资金购买了客车,甲厂是否取得所购设备的所有权呢?根据借款合同的定义,借款人取得所借资金的所有权。借款人用这笔钱购置设备时,借款人作为买受方向供方支付货款,货物的所有权也由供方转移给了借款人。因此本案中甲厂就能够享有客车的所有权。所有权的权能包括占有、使用、收益、处分四种,甲厂有权处分客车,包括将其再次出售、租赁等等。如果甲厂到期不能还本付息,贷款方可以依法追究甲厂的违约责任或根据担保合同实现其权利,但不能对客车主张权利。
  
  然而在融资租赁中,租赁物的所有权与使用权相分离。出租人享有租赁物的所有权,承租人享有租赁物的使用权,只有当承租人最终支付全部租金和残值对价之后,才能取得租赁物的所有权。因此,对租赁物的出售、转租、抵押等均视为对出租人所有权的侵害。
  
  最高人民法院《关于审理融资租赁合同纠纷案件若干问题的规定》第10条对此作了规定:“在租赁合同履行完毕之前,承租人未经出租人同意,将租赁物进行抵押、转让、转租或投资入股,其行为无效,出租人有权收回租赁物,并要求承租人赔偿损失。”
  
  在上文中,我们曾谈到出租人的主要义务是向承租人提供资金支持,这一点和贷款人向借款人融资非常类似。那么,为什么在融资租赁中承租人不能取得租赁物的所有权呢?经济学家往往认为这时强调出租人享有对租赁物的所有权意义不大。因为租赁物是由承租人选定的,承租人也一直占有、使用。所以他们指出,租赁物的“资产所有权”已经转移给了出租方。然而法律学与经济学的界定是不同的。强调出租人享有对租赁物的所有权,首先是根据融资租赁“租”的特性。如果所有权在租赁物由出租方交付给承租方时就发生了转移,那么就不能将这种交易行为界定为租赁。滥觞于4000多年前幼发拉底河下游苏美尔族的租赁活动,正是依赖其在不丧失所有权的情况下仍可获利的法律特性而盛行至今的。另外,融资租赁中出租人不丧失所有权也是对出租方权益的保障。一旦承租方出现拒付租金等违约情况,出租方可以终止合同,收回租赁物,不致于损失太大。这实际上构成了对出租人债权的一种担保。因此各国法律也都明确规定,融资租赁中出租人享有对租赁物的所有权。
  
  回头看本节的案例,甲厂在未获许可的情况下,私自处分租赁物,将车转租给丙公司,侵犯了乙租赁公司对客车的所有权,其行为是无效的。乙租赁公司有权追索客车,提前终止租贷合同,并要求甲厂支付租金。
  
  
  
  三、融资租赁中,承租方有无中途解约权?
  
  
  融资租赁的履行期间一般较长。在这个时间段中,常常出现各种意外的情况。承租方可能会以一些理由如转产、技术更新换代等而提出解除融资租赁合同。那么,在租方到底有没有中途解约权呢?
  
  合同一旦成立,就具有法定效力,不得擅自变更和解除。然而由于主客观情况的变化,合同的履行会成为不必要或不可能,这时允许合同的解除是合理的。合同解除有两种,约定解除和法定解除。约定解除是指根据当事人双方的约定,给一方或双方保留解除权的一种解除。法定解除是指法律直接规定解除的条件,当条件具备时,当事人可以将合同解除。对此,我国《经济合同法》第26条作了规定。
  
  对于借款合同,《借款合同条例》第11条规定了法定解除,即当国家计划变化时或发生不可抗力,意外事件,决策不当而导致浪费时当事人双方有权解除合同。除此以外,双方可以约定解除。在借款合同中,一般不会出现限制解约权的条款。因为在合同解除后,并不意味着双方责任的免除。依据《借款合同条例》第13条,借款方所占用的借款和应付的利息,应按合同规定偿付。贷款方收回贷款后,仍可向他人继续贷款,其利益不会受到太大的影响。
  
  然而在融资租赁合同中,却一般订有禁止出租方中途解约的条款。例如融资租赁格式合同中有这样的规定:“在所列租期内,承租方不得中止和终止对租赁物件的租赁,并不得以任何理由提出变更租赁合同的要求”。(参见杨文开、肖玉萍《借贷·保险合同实务及文本格式》 法律出版社1996年版)
  
  合同中作这种规定有没有道理呢?融资租赁中,租赁物由出租方购得并租给承租方使用,出租方通过收取租金来获取利益。如果允许承租方中途解约,并可以把租赁物还给承租方,停止支付未到期的租金,那么出租人就根本无法收回购买租赁物的投入,并且被退回的租赁物一般也很难再次出租。因为租赁物是根据承租方的专门指定而购买的,一般不是通用物。贷款人收回贷款后还能再次贷出,而出租方收回租赁物却很难再出租,这对出租方是不公平的。所以在融资租赁合同中,约定承租方不享有中途解约权。
  
  然而约定解除已被排除,那么法定解除呢?《经济合同法》第26条规定了两种法定解除条件:其一,不可抗力致使经济合同的全部义务不能履行;其二,由于另一方在合同约定的期限没有履行合同。针对融资租赁合同,这两条是否有效呢?笔者以为,还是有效的。对于不可抗力要区分情况,如果不可抗力仅仅致使租赁物毁损或灭失,承租方不能解除合同(原因请参见上一讲),但如不可抗力导致承租方彻底丧失履约能力不能继续给付租金,应当允许承租方解除合同。因为这时已经构成了法律规定的“全部义务不能履行”,并且这时如果仍然不允许承租方解除合同,将有违公平原则。另外,如果由于出租方违约,例如没有按时交付货款导致承租方无法按时受领租赁物,承租方自然也可以解除合同。
  
  我国立法尚未对融资租赁合同的解除作出明确规定,所以在合同条款中,约定承租方不得中途解除是必要的。如果承租方要求解约,应以偿付未到期的租金为条件。在法定原因没出现的情况下,承租方的解约是无效的。 
  
  
  四、融资租赁中,租赁物能否作为破产财产?
  
  
  
  在企业因为经营不善,资不抵债而宣告破产时,租赁物是否应当作为破产财产呢?实践中,不乏将租赁物登记为破产财产并通知出租人参加破产程序的现象,这是否合法呢?
  
  首先让我们看一下在借款合同履行过程中,借款人被宣告破产,贷款人应当怎么办。贷款人可不可以把借款人用所借资金购置的设备拉回抵债呢?不可以。因为如前所述,资金一旦借给借款人,所有权就发生了转移。借款人用这笔资金所买的东西,所有权是归借款人的。贷款人不能对这些货物主张权利。这些货物只能列入破产财产,进行清算。如果借款合同是有担保的,贷款人可以通过要求保证人承担保证责任或以抵押物优先受偿来实现其债权。如果借款合同没有担保,贷款人便只得老老实实地参加债权人会议,最后分多少是多少了。
  
  可是能不能以同样的方法对待出租人呢?结论是否定的。我们已经强调,融资租赁同样具有“租”的特征,出租人享有对租赁物的所有权,所以租赁物不能纳入破产财产之中。
  
  我国立法对此作了规定。《规定》第17条规定:“出租人可以将租赁物收回,也可以申请受理破产案件的法院拍卖租赁物,将拍卖所得款用以清偿承租人所欠出租人的债务。租赁物价值大于出租人债权的,其超出部分应退还承租人;租赁物价值小于出租人债权的,其未受清偿的债权应作为一般债权参加破产清偿程序,或者要求承租人的保证人清偿”。《合同法》(草案)第237条规定:“出租人享有租赁物的所有权。承租人破产的,租赁物不属于破产财产”。
  
  国际私法协会制订的《国际融资租赁公约》对此也作了规定,第7条规定:“出租人对设备的物权应可有效地对抗承租人的破产受托人和债权人,包括已经取得扣押或执行令状的债权人”。
  
  那么这时出租人该怎么做呢?《中华人民共和国破产法(试行)》第29条规定:“破产企业内属于他人的财产,由该财产的权利人通过清算组取回”。所以出租人可以解除租赁合同,取回租赁物。如果租赁物仍不够满足债权,其未受清偿的债权可以参加破产或要求保证人承担责任。
  
  然而,出租人解除契约收回租赁物是否构成对其他债权人权益的损害呢?因为租赁物是对融资租赁交易的担保,所以收回租赁物也应当是合理的。租赁物不能清偿的部分,也没有保证人负责时,便应当作为一般债权参加破产清算。可见,出租人比一般债权人的优越是有限的,仅限于租赁物的担保范围,所以不构成显失公正。
  
  在实务中,出租人应督促承租人在设备的显著位置上附加设备所有者的金属铭牌,以免在破产清算中被作为破产财产进行登记,导致不必要的纠纷。由于承租人的破产对出租人的经营而言也构成一种风险,所以除了回收租赁物以外,出租方还可以采用要求承租方交纳保证金或提出保证人的方法以防不测。
  
     
  
         (作者单位 北京大学金融法研究中心)
  
  
  思考题:
  
  一、简述如何避免“名为融资租赁,实为借款合同”情况的出现?
  
  二、在融资租赁合同的履行期间,承租方能处分租赁物吗?为什么?
  
  三、融资租赁中,承租方有无中途解约权?
  
  四、租赁物能否作为破产财产?简述我国法律对此的规定。

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