广东省广州市中级人民法院
民事判决书

（2005）穗中法民二终字第1280号


　　上诉人（原审被告）：广州市中威房地产开发有限公司。
　　法定代表人：李国羡，总经理。
　　委托代理人：吴定文，广东粤信律师事务所律师。
　　被上诉人 （原审原告）： 广州市恒宝工业公司。
　　法定代表人：凌国强， 总经理。
　　委托代理人：郭翰香，广东力诠律师事务所律师。
　　委托代理人：陈禄经。
　　上诉人广州市中威房地产开发有限公司因合作经营合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2004）云法民二初字第242号事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
　　原审查明：1995年11月29日，广州市城市规划局发出《建设用地规划许可证》，同意被上诉人与广州市白云建设实业总公司征用石井镇槎龙村广清公路西侧59361平方米土地，用地项目名称为商住楼。
　　1996年5月28日，被上诉人与上诉人向广州市城市规划局申请更改征地单位申请。1997年7月25日，广州市城市规划局复函同意用地建设单位更改为被上诉人与上诉人。
　　1999年6月3日，被上诉人作为甲方与广东汇丰盛经济发展有限公司作为乙方、上诉人作为丙方就合作开发位于广州增槎路槎头路段西侧、广州风扇厂东侧，总面积约6万平方米地块的首期和二期签订《合作开发合同》，约定：1、首期、二期合作开发用地面积共约3万平方米，其中：首期为东临增槎路的约1万平方米土地，建造十七层高层综合楼及多层住宅楼，总建面积（不含地下室）约36000平方米，投资总额约5000万元；二期为北临西洲北路的约2万平方米土地，建造高层和多层住宅楼，总建面积约6万平方米，总投资额约7000万元；2、合作方式为甲方提供开发用地约3万平方米，乙方全额出资合作开发所需要的全部资金约12000万元，丙方负责工程项目的开发建设工作；项目开发经营由乙方独立核算，自负盈亏；3、利益分成为第一期甲方提供开发用地约1万平方米，由乙方根据设计要点进行报建，开发建设的商场和住宅面积全部由乙方负责销售；公建面积由乙方负责，收益归乙方所有；经甲、乙方双方协商一致同意分给甲方合作分配款3206．8万元（地下室除外），其余所得全部归乙方所有；上列合作分配款由乙方在领取首期开发施工许可证日起的第9个月向甲方支付600万元，之后在12个月内分四次向甲方支付完毕，前三次每隔3个月支付一次，每次600万元，第四次结清尾数；4、第二期甲方提供开发用地约20000平方米，由乙方根据设计要点进行报建，开发建设的商场和住宅面积全部由乙方负责销售；公建面积由乙方负责，收益归乙方所有；经甲、乙双方协商一致同意分给甲方合作分配款4473．4万元；上列合作分配款由乙方在领取首期施工许可证日起的第10个月向甲方支付300万元，第15个月支付500万元，之后在15个月内分五次向甲方支付完毕，前四次每隔3个月支付一次，每次650万元，第五次结清尾数；5、丙方的利益分成包含在甲方所得的份额之内；6、乙方向甲方支付保证金和合作分配款，不受报建面积、工程进度、售楼进度影响；7、甲方责任：负责办理《建设用地通知书》，办理的费用由甲方支付，若属于乙方缴交的土地有偿使用费，则乙方根据缴交的金额退回给甲方；负责向市计委申请立项列入今年基本计划，申请立项所需要的资料乙方应及时提供；按本合同约定分期提供首、二期开发用地及合法有效文件；负责首期开发地块上店铺的拆迁及经济补偿，自行处理二期开发地块上的各类建筑物及遗留问题；会同各方审核地块开发总体规划和首期开发设计方案及有关的建施图纸资料等；协助乙方办理申请规划要点、建设用地批准书、报建等工程开发手续；提供首期开发施工期间的临时用水用电，费用由乙方承担；8、乙方责任：负责本合同约定的开发项目建设所需要的全部资金且必须保证及时到位；从办理《建设用地通知书》至领取首期开发《施工许可证》期间的各项手续所需要交纳的各种费用，必须依时缴交；对甲方提供的首期施工期间的临时用水用电，应按甲方实际支付价向甲方支付水电费，每月在水电部门通知后3天内结算兑现一次；9、丙方责任：提供企业执照及资质证书等法律文书；协助办理开发项目工程的有关手续；10、乙方必须在本合同生效后30天内向甲方支付300万元，作为履行本合同约定的首期开发的保证金；甲方收到乙方支付的首期开发保证金后30天内，将首期开发的约1万平方米用地交给乙方使用；乙方必须在领取首期开发施工许可证日起的第5个月向甲方支付人民币500万元，作为履行本合同约定的二期开发的保证金。
　　1999年7月8日，广州市国土局发出穗国土建用通字[1999]100号《建设用地通知书》，同意将白云区石井镇槎龙村广清公路西侧地段59361平方米土地出让给被上诉人与上诉人使用，作为建设商住楼项目用地。
　　1999年11月30日，广东汇丰盛经济发展有限公司向被上诉人支付第一期保证金280万元。2000年7月30日起至同年8月30日止，广东汇丰盛经济发展有限公司先后向被上诉人支付第二期开发保证金256万元。上述款项合计为536万元。
　　2000年9月20日，三方签订《补充合同》，约定：合作开发规划按广州市城市规划局白云区分局穗云规批[2000]4号《关于规划方案的批复》内容规划建设；主合同经各方同意分三期合作开发，首二期面积约3万平方米，现根据穗云规[2000]4号的批文分期的占地和建筑面积按下表计算、修改；一至三期甲方提供开发用地总计59361平方米，全部由乙方根据规划方案报建，开发建设的商场和住宅面积全部由乙方销售并承担全部基建费用和各项税费；公建面积由乙方所有，合同各方协商一致同意分给甲方合作开发分配款共计12500万元；第一期地下室2380平方米按34%比66%的比例分配，地下室的公建面积包括梯房、泵房等按同样比例分摊，含公建面积，甲方占809.2平方米，乙方占1570.8平方米；增槎路临路面七层楼房5150平方米的建筑物仍属甲方所有。
　　2001年6月8日，上诉人向广州市国土局交纳了1728955元土地出让金。
　　2001年6月13日，广州市国土局（甲方）与被上诉人、上诉人（乙方）签订《广州市国有土地使用权出让合同》，约定：甲方将位于白云区石井镇槎龙村广清公路西侧（第一期），面积为10713平方米，出让的土地使用权出让金总额为5763182元。
　　2000年9月30日至2001年12月30日止，广东汇丰盛经济发展有限公司先后向被上诉人支付第一期收益款共计3220411.50元，代付电费450529.45元。上述两款合计3670940.95元。
　　2001年11月28日、2002年1月22日，上诉人分别向广州市国土局交纳了1733389元、2385956元土地出让金。
　　2002年1月18日，三方再次签订《合作开发补充合同》，约定：1、甲、乙、丙三方一致同意乙方自2002年1月18日起退出本合作项目，本项目由甲、丙两方继续合作；2、三方一致同意，乙方退出本合作本项目前后（即乙方参与本合作项目以来至其退出以后）的一切权利义务均由丙方承接；之前关于本合作项目签订的有关协议、文件中有关乙方的权利义务均由丙方承接；三方一致同意对利益分成作如下变更：分配给甲方的合作开发收益款共计10500万元；其中第一期开发收益款2527万元；第二期开发收益款3712.8万元；第三期开发收益款4260.2万元；3、鉴于甲方在各银行的贷款或其他借款转由乙方及丙方代为清偿，乙方及丙方代甲方偿还的贷款或其他借款应由丙方在甲方应得的合作收益款中扣除；代甲方清偿债务的数额及期限和责任由各方另行签订《清偿债务协议书》；由乙方、丙方担保（包括采用各种形式的担保或代偿）的债务，丙方均有权在甲方应得分配款中扣除代为清偿的款项，有关责任由各方具体签订《清偿债务协议书》确定。
　　2002年1月22日，广州市国土资源和房屋管理局向上诉人发出商品房预售许可证。
　　2002年1月28日，广州市国土资源和房屋管理局向被上诉人、上诉人发出《国有土地使用证》。
　　2002年1月30日至2002年12年30日，上诉人以借款的名义向被上诉人支付了收益款4588845.9元。
　　2002年11月19日，被上诉人、上诉人与许丽娜签订《合作协议》，约定：许丽娜借款150万元予被上诉人，为期两个月，上诉人提供抵押房产及付款以减除被上诉人合作收益计算。但许丽娜实际借款1856000元予被上诉人。现该借款已由上诉人代偿。
　　2003年1月13日，被上诉人与上诉人签订《结算协议》，确定双方合作开发的"恒丰花园”首期分配已进行完毕，双方首期分配作结算如下：甲方已依约取得上述总价款2527万元，其中现金800万元，代为偿还贷款1217万元，物业担保偿还贷款510万元，双方一致同意“恒丰花园”首期，甲方所得部分已全部依约实现。
　　2003年3月20日，被上诉人与上诉人、广东汇丰盛经济发展有限公司签订《清偿债务协议书》，约定：被上诉人欠中国工商银行广州环城支行借款1217万元由上诉人清偿，上诉人清偿中国工商银行广州环城支行的款项在被上诉人的收益分配项下扣还。
　　2003年3月25日，被上诉人与上诉人、广东汇丰盛经济发展有限公司向中国工商银行广州环城支行发函，请求同意该债权债务的转移，但中国工商银行广州环城支行表示不同意。上诉人也亦未向中国工商银行广州环城支行支付任何贷款。
　　2003年2月28日、2003年4月30日，上诉人以借款的名义向被上诉人支付了收益款2185876元。加之前已支付的保证金、收益款（包括广东汇丰盛经济发展有限公司支付部分），上诉人合计向被上诉人支付了15805662.85元（包含第二期开发保证金256万元）。
　　另从1999年11月至2003年9月12日止，上诉人向被上诉人支付水电费64764.83元。被上诉人诉称上诉人拖欠水电费850122.23元，扣除上诉人已支付部分后，只能提供其施工单位的收款收据，而收款收据均只能反映已交纳水电费的事实。
　　庭审中，上诉人先后提供8套商品房予被上诉人出售用于其偿还借款。这8套商品房分别销售于李荔、王国荣、肖可舒（两套）、梁润深、陈禄经、李爱丽、黄安华，共得价款1897997元。上诉人认为第二期开发保证金256万元应作为第一期的收益款进行抵扣，但被上诉人表示不同意。
　　原审法院认为：被上诉人与广东汇丰盛经济发展有限公司、上诉人之间签订的《合作开发合同》无违反法律禁止性规定，属于合法有效合同。三方在履行合同期间变更履行主体被上诉人与上诉人亦无违反法律法规，广东汇丰盛经济发展有限公司在《合作开发合同》的权利义务由上诉人承受。被上诉人与上诉人之间签订的《合作开发合同》约定被上诉人只负责提供开发用地，上诉人全额出资合作开发的资金（原由广东汇丰盛经济发展有限公司金额出资），项目开发经营由上诉人独立核算，自负盈亏。因此，被上诉人与广东汇丰盛经济发展有限公司、上诉人之间签订的《合作开发合同》实为出让土地使用权合同。合同签订后，被上诉人已依约向上诉人提供了第一期使用土地，并向有关部门办理改变土地使用性质为商住楼，故被上诉人已履行了合同约定的义务。但上诉人至今只支付了15805662.85元（包括第二期开发保证金256万元）。由于本案中双方并未主张解除所签订的《合作开发合同》，故第二期开发保证金256万元不应作为第一期收益款，应从上述款项中扣除；根据被上诉人、上诉人与许丽娜签订的《合作协议》“上诉人提供抵押房产及付款在被上诉人合作收益款中减除约定”，故上诉人代被上诉人偿还了许丽娜借款1856000元应在被上诉人的收益款中减除；合同期间，提供予被上诉人的八套商品房所得款1897997元亦应视为被上诉人的收益款。因此，上述款项相抵后，上诉人实际已支付的款项16999659.85元，尚欠被上诉人8270340.15元。故被上诉人此项诉讼请求在8270340.15元范围内部分及从2003年1月14日起按中国人民银行一年期贷款利率计付至2003年11月19日止的逾期利息的诉讼请求，予以支持，超出部分欠理，不予支持，予以驳回。被上诉人诉称上诉人拖欠水电费850122.23元，扣除上诉人已支付部分64764.83元后，其他收款收据均为其他施工单位，且不能证实是上诉人工程用水用电的事实。故被上诉人此项诉讼请求不予支持，予以驳回。综上所述，依照（（中华人民共和国民事诉讼法）第六十四条第一款，《中华人民共和国民法通则》第五十二条、第五十三条、第一百零八条之规定，判决：一、于本判决生效之日起十五日内，广州市中威房地产开发有限公司给付广州市恒宝工业公司8270340.15元及逾期利息（从2003年1月14日起按中国人民银行一年期贷款利率计付至还清之日止）。逾期履行，则按延付金额双倍计付延迟履行期间的债务利息。二、驳回广州市恒宝工业公司的其他诉讼请求。一审案件受理费92096元，由广州市恒宝工业公司负担43717元，广州市中威房地产开发有限公司负担48379元。
　　判后，上诉人不服，其上诉称：（一）被上诉人没有按合同规定提供开发用地。被上诉人履行“提供开发用地”的合同义务必须两个条件，一是国土局只把土地使用权出让给被上诉人，二是被上诉人交纳土地出让金。而被上诉人只是在与国土局签订合同中与上诉人共同受让了开发用地，不是单独受让开发用地。签订土地出让合同之后，被上诉人没有交纳土地出让金，所以，这些土地被上诉人没有权力支配，谈不上被上诉人已提供了土地的问题。土地使用权是由上诉人履行了与国土局的土地使用权出让合同中乙方的全部义务而取得的。原审判决没有查清事实却认定被上诉人已履行了提供开发用地的义务，是错误的。（二） 上诉人支付给被上诉人的收益金额为31174659元，超过合同规定的第一期分配款2527万元。1、被上诉人收取上诉人资金15805662.85元（含第二期开发保证金256万元），此金额双方无异议。因第二期开发土地的上盖已全部因借款被银行查封，且第二期土地没有经广州市国土局签约取得受让权及交纳土地出让金，被上诉人根本不可能提供第二期土地。一审将第二期保证金256万元剔除没有事实依据。2、上诉人代被上诉人偿还许丽娜借款本息是2756000元，不是一审认定的1856000元。许丽娜与被上诉人签订的《合作协议》中规定借款事项中有每月顾问服务费15万元的规定，上诉人替被上诉人支付6个月顾问服务费，许丽娜对此予以确认。一审判决只确认本金1856000元，没有认定顾问服务费，此与事实不符。3、因被上诉人向中国银行广州市白云支行借款，上诉人的商住楼二层商场600平方米、住宅1070.5平方米用于借款抵押，其抵押评估值10715000元。被上诉人没能力还款，上诉人商场住宅至今无法赎回，应计入上诉人支付给被上诉人的收益款金额。4、被上诉人收取上诉人8套商品房1897997元。5、被上诉人向中国农业银行白云支行借款没有偿还，该行起诉并申请诉讼保全，法院受理后查封了上诉人全部未处理的房产。6、被上诉人向中国银行广州市白云支行借款700万元，需要上诉人承担连带责任，经诉讼已进入诉讼阶段。7、被上诉人向韩振培借款1319720元，需要上诉人承担连带责任，经诉讼已进入诉讼阶段。8、被上诉人向张天保、李炽谦、林亚寿借款50万元，需要上诉人承担连带责任，经诉讼已进入诉讼阶段。上述1至4项被上诉人已收取上诉人31174659元。综上，一审再判决上诉人支付被上诉人8270340.15元没有事实根据，请求撤销原审判决第一项。
　　被上诉人答辩：首先我方不同意上诉人的诉讼请求。第二，我方没有委托上诉人向许丽娜支付任何款项，原审法院将许丽娜借款1856000元在我方的收益中扣减，不当；首期开发所用的水电费850122.23元，应由上诉人清付，原审法院没有扣除，不当。
　　本院查明：原审查明的事实无误，本院予以确认。
　　另经核实：（一）被上诉人于2004年1月向原审法院提起诉讼，请求判令上诉人清付合作开发“恒丰花园”项目首期应得分配收益款14893303.12元及其利息，请求判令上诉人支付该项目所用水电费850112.23元。双方均未主张解除本案的合作合同及其补充合同。（二）上诉人、被上诉人与许丽娜于2002年11月29日签订的《合作协议》约定，在资金拆借期间，被上诉人聘请许丽娜为融资顾问，每月顾问费15万元。之后，被上诉人的法定代表人凌国强与许丽娜于2003年1月19日签订两份借款协议书，共计借款金额为1856000元，借款期限均为1个月。上诉人为证明许丽娜履行6个月的融资顾问义务及上诉人支付了6个月的顾问费，向法院提供许丽娜于2003年6月28日出具的《证明》一份。该证明的主要内容为：上诉人代被上诉人支付许丽娜2756000元，其中包括借款1856000元及6个月顾问费。被上诉人对该证明所证明的事实不予确认。（三）上诉人曾为被上诉人向中国银行广州市白云支行借款提供评估价值10715000元的房产抵押，因被上诉人未能依约归还该借款，上诉人提供的该房产仍处于抵押状态。
　　本院认为：上诉人与被上诉人签订的《合作开发合同》、《补充合同》和《合作开发补充合同》，均无违反法律禁止性规定，属有效合同。因合同有效，双方应自觉履行合同义务。被上诉人已依约提供了第一期开发用地给上诉人使用，有广州市城市规划局于1995年11月29日颁发的用地单位为被上诉人、广州市白云建设实业总公司的《建设用地规划许可证》及该局于1997年7月25日同意更改用地单位为被上诉人、上诉人的复函证实，有广州市国土资源和房屋管理局向上诉人、被上诉人颁发的《国有土地使用权证》证实，上诉人亦已支付了第一期的大部分收益款给被上诉人，原审法院据此确认被上诉人已履行了合同约定的义务，正确。上述《建设用地规划许可证》载明广州市城市规划局同意本案所涉土地由被上诉人征用。之后，被上诉人基于与上诉人合作开发房地产的需要，才申请更改用地单位为被上诉人与上诉人。因此，上诉人、被上诉人作为一方与广州市国土局签订《广州市国有土地使用权出让合同》，不但不能否认被上诉人提供土地给上诉人使用的事实，相反能够证明该事实。至于土地出让金由上诉人交纳，属上诉人履行合作合同约定的义务，亦不能改变被上诉人提供土地给上诉人使用的事实。上诉人上诉称被上诉人没有依约提供第一期开发用地，与事实不符，本院不予确认。《合作开发补充合同》约定上诉人应付给被上诉人的第一期收益款为2527万元，上诉人已支付第一期收益款13245662.85元和代被上诉人偿还许丽娜借款 1856000元，另提供给被上诉人8套商品房所得款1897997元，原审确认上诉人已支付给被上诉人款项共计16999659.85元，尚欠被上诉人第一期收益款8270340.15元无误，判令上诉人清付该款给被上诉人正确。由于双方均无主张解除所签订的合作开发合同，而被上诉人所主张的仅是第一期开发用地收益款，上诉人要求将其交纳的第二期开发保证金256万元作为被上诉人第一期收益款计算，原审法院不予支持，无不当。上诉人上诉要求将该款计入被上诉人第一期的收益款，无理，本院亦不予支持。虽然上诉人、被上诉人与许丽娜签订的《合作协议》约定，在资金拆借期间，被上诉人聘请许丽娜为融资顾问，每月顾问费15万元。但许丽娜是否履行了6个月的融资顾问义务及上诉人是否支付了6个月的顾问费给许丽娜，上诉人仅提供了许丽娜出具的《证明》一份，由于许丽娜与该《证明》拟证明的事实——是否提供咨询服务——存在利害关系，故在被上诉人对该《证明》所证明的事实不予确认的情况下，该证据不能单独作为认定事实的依据。且被上诉人的法定代表人凌国强与许丽娜于2003年1月19日签订两份借款协议书，均写明借款期限仅为1个月。原审法院不予确认许丽娜履行了6个月的顾问义务及上诉人已支付了6个月的顾问费，无不妥。上诉人上诉要求确认其支付了6个月的顾问费给许丽娜，证据不足，本院不予确认；上诉人要求以6个月的顾问费冲减被上诉人的收益款，缺乏依据，本院不予支持。依据上诉人与被上诉人签订的《合作开发补充合同》第三条的约定，上诉人为被上诉人担保的债务，只有上诉人代为清偿的款项，上诉人才能在被上诉人应得的分配款中扣除。虽然上诉人为被上诉人银行借款提供的抵押物现未能收回，但该抵押物尚未用于清偿被上诉人的债务，上诉人要求将抵押的房产价值作为被上诉人收益款计算，无据，本院不予支持；上诉人可在实际代偿后再依法主张权利。综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，其请求撤销原审判决第一项，本院不予支持，应予驳回。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费92096元，由上诉人广州市中威房地产开发有限公司承担。
　　本判决为终审判决。


审　判　长　　刘思红
审　判　员　　陈剑平
审　判　员　　刘　浚
二ＯＯ六年　　 
书　记　员　　邓　军