中　华　人　民　共　和　国　最　高　人　民　法　院
民　事　判　决　书

(2000)经终字第174号

　　上诉人(原审被告)：美国金箭集团公司。住所地：美国内华达州拉斯维加斯市春山路3305室60号。
　　法定代表人：秦百禄，该公司总裁。
　　委托代理人：沈志耕，北京市纵横律师事务所律师。
　　委托代理人：李军，北京市纵横律师事务所律师。
　　被上诉人(原审原告)：中国长城工业总公司。住所地：北京市海淀区海淀南路30号。
　　法定代表人：张新侠，该公司总裁。
　　委托代理人：朱小辉，北京市天元律师事务所律师。
　　委托代理人：宁成，北京市天元律师事务所律师。
　　上诉人美国金箭集团公司(以下简称金箭集团)为与被上诉人中国长城工业总公司(以下简称长城公司)注册资本权益转让合同纠纷一案，不服北京市高级人民法院(1998)高经初字第181号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员付金联担任审判长，代理审判员陈百灵、钱晓晨参加的合议庭进行了审理，书记员高晓力担任记录。本案现已审理终结。
　　原审审理查明：北京大观园游览中心有限公司(以下简称大观园游览中心)系长城公司、香港华长电子有限公司(以下简称华长公司)和北京市宣武区城市建设综合开发总公司(以下简称城建公司)组成的合资公司。注册资本为1250万美元，其中长城公司占5%的股份，华长公司占55%的股份，城建公司占40%的股份。1993年10月5日长城公司并同时代表华长公司，以长城公司的名义与金箭集团签订关于大观园游览中心注册资本权益转让合同书。合同约定：长城公司将自己及华长公司在大观园游览中心所占有60%的注册资本权益，共计750万美元，全部转让给金箭集团；金箭集团在长城公司接到中国政府有关主管部门批准此项转让之日起7个工作日之内，将750万美元一次支付给长城公司；在合同签订之日起7个工作日之内，金箭集团先行支付100万美元给长城公司，金箭集团如违约，该100万美元作为违约金归长城公司；长城公司如违约则退还该100万美元及相应利息外再支付50万美元；长城公司与金箭集团任何一方违约，则该合同无效；该合同适用中华人民共和国法律。1994年3月9日北京市对外经济贸易委员会以(94)京经贸资字第172号文批准了长城公司与金箭集团注册资本权益转让合同。北京市工商行政管理局于1994年4月10日变更了大观园游览中心的企业登记并发了营业执照，金箭集团亦同时接管了大观园游览中心的经营管理权。但金箭集团未按合同约定在长城公司接到中国政府有关主管部门批准此项转让之日起7个工作日之内，将750万美元一次支付给长城公司。在北京市工商行政管理局对大观园游览中心的注册进行变更登记之后至成诉时，金箭集团仍未履行合同约定支付给长城公司750万美元的义务。
　　长城公司在金箭集团未支付转让款的情况下，于1996年1月5日向北京市宣武区对外经济贸易委员会提出要求恢复其与华长公司在大观园游览中心的股东地位的申请，并向北京市对外经济贸易委员会递交了有关材料。北京市对外经济贸易委员会经审查，于同年4月23日作出京经贸资字(1996)331号批复，该批复的主要内容是：“鉴于北京大观园游览中心有限公司合营乙方(即金箭集团)自愿放弃其在合营公司中的股权，退出合营公司。经审查，现批准中国长城工业总公司收回其在合营公司中的权益，并恢复其与香港华长电子有限公司在北京大观园游览中心有限公司的股东地位。”同年5月15日北京市对外经济贸易委员会又作出京经贸资字(1996)365号批复，该批复的主要内容是“根据我委1996年4月23日京经贸资字(1996)331号文的批复精神，恢复香港华长电子有限公司(乙方)和中国长城工业总公司(丙方)在北京大观园游览中心有限公司的股东地位；现批准北京市宣武区城市建设综合开发总公司与上述两家公司于1996年5月14日签订的合营公司合同、章程修改补充协议生效。并同意新的董事会组成，董事长由丙方担任。”长城公司和华长公司于1996年5月17日接管了大观园游览中心的经营管理权。北京市工商行政管理部门于同年5月28日办理了大观园游览中心的变更登记并颁发了企业法人营业执照。
　　金箭集团在得知上述批复后，认为北京市对外经济贸易委员会的两个批复侵犯了其合法权益，于1997年3月28日向北京市第二中级人民法院提起行政诉讼。北京市第二中级人民法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，判决撤销北京市对外经济贸易委员会于1996年4月23日及同年5月15日作出的京经贸资字(1996)331号、365号批复。北京市对外经济贸易委员会和长城公司不服原审判决，向北京市高级人民法院提起上诉。该院于1998年4月14日作出(1998)高行终字第6号行政判决，维持原审判决，驳回北京市对外经济贸易委员会和长城公司的上诉请求。
　　此后，北京市对外经济贸易委员会于1998年10月22日作出京经贸资字(1998)791号批复，该批复的主要内容是：“现批准股权转让协议书解除后所导致合营公司合同、章程中有关投资方的变更。变更后合营公司的投资总额及注册资本均不变化，投资方恢复为北京市宣武区城市建设综合开发总公司、香港华长电子有限公司及中国长城工业总公司。”大观园游览中心持此批复于1999年4月29日领取了企业法人营业执照。
　　长城公司因金箭集团未支付转让款，遂向北京市高级人民法院提起诉讼，请求解除注册资本权益转让合同；请求金箭集团支付长城公司100万美元违约金；案件诉讼费由金箭集团承担。金箭集团经原审法院合法传唤，未参加开庭。
　　原审法院经审理认为：长城公司与金箭集团签订的关于大观园游览中心注册资本转让的合同书是在平等、自愿的基础上签订的，且经国家有关行政机关批准，合同合法有效。长城公司依照合同的约定履行了义务。金箭集团在接管了大观园游览中心的经营管理权后，未按合同约定将750万美元支付给长城公司，属违约行为，应承担相应的民事责任。由于金箭集团至今仍未履行合同约定支付给长城公司750万美元的义务。且其目前未对大观园游览中心行使经营管理权，对长城公司关于请求解除注册资本转让合同的诉讼主张，该院予以支持。该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条、第一百三十条、《中华人民共和国涉外经济合同法》第二十条、第三十三条的规定，判决：一、解除长城公司与金箭集团签订的北京大观园游览中心有限公司注册资本转让合同。二、金箭集团支付长城公司违约金100万美元。案件受理费人民币361 863元，翻译费410元，由金箭集团负担。
　　金箭集团不服北京市高级人民法院的上述判决，向本院提起上诉称：1?关于100万美元违约金的条款，双方在履行中已实际变更。长城公司在明知金箭集团未支付100万美元的情况下，主动履行了向政府主管部门申报审批双方间的合同书，并办理了股权转让的全部手续，应视为已放弃索要该100万美元的权利。2?上诉人已依合同开出了800万美元的支票，但长城公司与金箭集团(澳洲)有限公司(以下简称澳洲公司)商定将金箭集团应付的转让金改由澳洲公司支付。此后，长城公司一直与澳洲公司商谈付款事宜，未向金箭集团主张过权利。3?金箭集团不构成严重违约，长城公司要求解除合同的请求应予以驳回。4?上诉人至今仍是大观园游览中心的合法股东，长城公司只有索赔权利，无权要求恢复股东地位。此外，金箭集团还上诉称：长城公司承诺在取得750万美元的转让款后，将实际由丁柬诺向大观园游览中心出资的399?9万美元归还。长城公司以债转股形式取得香港明仪投资公司在大观园游览中心60%股权时，已知道香港明仪投资公司交纳的注册资本中有250万美元是以大观园游览中心名义向银行所借的款项。故长城公司与金箭集团商定将250万美元直接通过大观园游览中心还给银行。因此长城公司实际拥有债权只有100?1万美元。
　　长城公司答辩称：1?金箭集团的上诉理由没有事实依据。金箭集团称其在1993年11月8日开出800万美元的支票，准备履行付款，长城公司却未来人办理。这种说法毫无依据。长城公司有设立白金国际(澳洲)私人有限公司的意向，但并未实施。此事不影响金箭集团支付股权转让价款的义务。金箭集团称丁柬诺对大观园游览中心有399?9万美元的债权，没有事实依据，且与本案无关。长城公司从未同意将转股价款中的399?9万美元支付给丁柬诺。长城公司是否将转股价款中250万美元支付给大观园酒店，是长城公司与大观园游览中心之间的关系，与金箭集团无关。2?金箭集团的上诉理由没有法律依据。依据涉外经济合同法的规定，长城公司有权解除合同，金箭集团应支付违约金。请求驳回金箭集团的上诉，维持原判。
　　本院二审查明：长城公司是以债转股方式取得了香港明仪投资公司在大观园游览中心的60%股权。华长公司是长城公司在香港开办的公司，故分配由华长公司占55%，长城公司占5%。华长公司授权长城公司全权代表其与金箭集团签订本案所涉的股权转让合同。香港明仪投资公司在大观园游览中心的750万美元注册资本中有250万美元是以大观园游览中心的名义向中国有关银行借贷，实际为投资没有到位，故1993年7月28日大观园游览中心董事长张其沆致函华长公司阎茂叶，要求华长公司尽快注资，并抄送长城公司。长城公司于1994年2月20日致函承诺大观园游览中心和城建公司：“鉴于合资企业总注册资本中的20%的注册资本金共计250万美元，系以合资企业名义向中国有关银行借贷，并由香港华长电子有限公司承诺予以偿还。在此，长城公司承诺，当上述转让注册资本权益事得到北京市政府有关主管部门批准之日起的十个工作日内，由长城公司协同金箭集团向贷款银行一次清偿250万美元贷款之本息。”
　　金箭集团称合同签订后，于1993年11月8日其开出了800万美元的支票，准备在香港履行付款义务，但长城公司未派人前去办理，并出示了支票的复印件。长城公司对此予以否认。
　　在金箭集团未按合同规定付转让款的情况下，长城公司便在工商行政管理部门作了股权变更登记。金箭集团于1994年4月接管了大观园游览中心的经营管理权。
　　1994年8月17日，长城公司总裁张通致函花旗银行KGRushworth称，因组建白金国际(澳洲)私人有限公司，须由我公司出资1200万美元。请将800万美元从金箭集团转账到中国长城工业公司，作为我公司注入白金公司的资本。
　　1994年10月25日，长城公司与金箭集团、澳洲公司就注册资本转让的股金问题达成备忘录。参加会谈的有长城公司总裁张通，澳洲公司董事长王松龄，金箭集团中国办事处首席代表丁柬诺等。对转让款的支付达成协议：1?王博士应于1994年11月5日前从花旗银行金箭集团的账号上拨出500万美元，该款最迟于11月11日前到达下列香港账号(略)。2?总数800万美元中300万美元最迟于1994年11月25日前汇往北京大观园游览中心中行北京分行的银行账号上。双方对备忘录的真实性予以认可。但该协议没有履行。
　　1994年12月24日，长城公司致函澳洲公司，要求其按期支付转让款。1995年3月22日，长城公司致函金箭集团，向其催收转让款。
　　金箭集团经营大观园游览中心到1996年5月。自1996年5月后，长城公司依据北京市经贸委的(1996)331号和365号批复，接管了大观园游览中心的经营管理权。1999年4月，金箭集团对大观园游览中心强行接管，占据了部分办公用房和客房。现今，长城公司对大观园游览中心行使着管理权。
　　另查明：丁柬诺是大观园游览中心外方投资者香港明仪投资公司的负责人，从大观园游览中心有限公司成立后，至1996年曾任该公司的总经理、董事长。有关丁柬诺在大观园游览中心的权益问题，是金箭集团二审中反复主张的上诉理由。长城公司前领导乌克力及杨立义出具证言：1985年，长城公司为与香港忠德石油公司1500万美元的借款建设湛江炼油厂进行担保一案中，因丁柬诺的特殊贡献曾向其承诺，在今后建成的大观园游览中心的股份中保留5%的股份给丁柬诺等条件。华长公司已就大观园游览中心的5%股份事宜与丁柬诺签订了合同。
　　北京京建会计师事务所(96)京建会字第105号《关于验证香港明仪公司投入大观园游览中心注册资本入资账务处理情况的证明》中确认，香港明仪投资公司的出资额750万美元全部到位，其中399?9万美元是从丁柬诺在中国银行北京分行美元外汇账户内转入。
　　在本案二审中，金箭集团提出丁柬诺已将其在大观园游览中心的权益转让给金箭集团，因此主张应与长城公司进行债务冲抵。长城公司对此予以否认。
　　金箭集团不服北京市对外经济贸易委员会的(1998)791号批复，向对外贸易经济合作部提起行政复议，并再次向北京市第二中级人民法院提起行政诉讼。
　　本院认为：大观园游览中心注册资本权益转让的合同书是双方当事人在平等自愿的基础上签订的，并经政府主管部门审批，原审认定合同合法有效是正确的。合同双方当事人应依据合同履行各自的义务。在支付转让价款上，双方签订了备忘录，改由澳洲公司代金箭集团付款并对付款额进行了变更，将合同中的750万美元变为800万美元，其中300万美元汇往大观园游览中心的银行账户。这种付款方变更及数额的增加，是长城公司、金箭集团和澳洲公司三方的真实意思表示，不违反我国法律和法规，应依法认定其合法有效。但备忘录中关于500万美元按长城公司指定的账号在境外付款的规定，是违反我国外汇管理规定的，应依法认定该种付款方式无效。虽然备忘录将合同约定的付款方改为澳洲公司，但并未因此改变金箭集团在合同中的受让方的地位，澳洲公司只是代金箭集团履行付款义务。在澳洲公司未依约履行付款的情况下，作为注册资本权益转让合同受让方的金箭集团应无条件地履行备忘录的付款义务。金箭集团基于备忘录付款方变更的上诉理由，可视为其不构成根本违约的依据，但不能免除其作为注册资本权益转让合同的受让方所承担的最终付款责任。鉴于金箭集团未及时支付转让款是基于备忘录中的付款方的变更，并非从根本上拒绝履行付款义务。考虑金箭集团已成为大观园游览中心的合法股东并对该中心进行了数年的实际经营，且在二审中明确表示愿意继续履行合同，故为减少当事人的诉累，双方的合同宜继续履行。本院对金箭集团上诉请求继续履行合同的要求予以支持。关于违约条款的认定，合同规定金箭集团在合同签订7个工作日内先行支付100万美元作定金，如金箭公司违约，则该100万美元作为违约金给付长城公司。长城公司交付50万美元作为定金。双方应将上述款项存入双方商定的一家银行中。在实际履行中，双方均未按上述条款的约定履行。由于定金必须是实践性的，双方仅有设立定金的合意，却没有定金的实际交付，该定金条款实际没有成立，因此长城公司依此条款主张赔偿不能得到支持。原审法院判令金箭集团赔偿长城公司100万美元，没有法律依据，应予纠正。长城公司依照合同约定履行了义务，金箭集团未支付转让款给长城公司应按合同约定承担违约责任。
　　上诉人金箭集团上诉称丁柬诺已将对长城公司的399?9万美元的债权转给金箭集团，金箭集团与长城公司的债务应进行抵销。长城公司否认其与丁柬诺之间存在任何债务。根据本院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第184条的规定，对金箭集团在二审中提出的新的诉讼请求，本案不予处理，金箭集团可以另行主张。此外，因丁柬诺不是本案的当事人，有关丁柬诺权益的主张亦不属于本案审理的范围，可由丁柬诺另案主张。综上，原审判决认定事实部分清楚，适用法律不当，应予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第二项之规定，判决如下：
　　一、撤销北京市高级人民法院高经初字第181号民事判决书第一项、第二项。
　　二、驳回中国长城工业总公司的诉讼请求；中国长城工业总公司与美国金箭集团公司的注册资本权益转让合同继续履行。
　　本案一审、二审案件受理费各361 863元由长城公司承担，金箭集团已预交二审案件受理费361 863元人民币，本院不再退回，由长城公司直接给付金箭集团。
　　本判决为终审判决。

审　判　长　付金联   　
代理审判员　陈百灵   　
代理审判员　钱晓晨  

　
二00一年七月十九日

书　记　员　高晓力