中　华　人　民　共　和　国　最　高　人　民　法　院
民　事　判　决　书

(2000)经终字第292号

　　上诉人(原审原告、反诉被告)：山西省侯马市大利焦化厂。住所地：山西省侯马市大李镇。
　　法定代表人：王新民，该厂总经理。
　　委托代理人：原建民，山西晋一律师事务所律师。
　　被上诉人(原审被告、反诉原告)：天津俊安煤焦化工有限公司。住所地：天津市经济技术开发区洞庭路2号。
　　法定代表人：蔡穗新，该公司董事长。
　　委托代理人：刘新民，该公司职工。
　　上诉人山西省侯马市大利焦化厂为与被上诉人天津俊安煤焦化工有限公司联营合同纠纷一案，不服山西省高级人民法院(1999)晋经二初字第10号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员姜伟担任审判长，审判员刘贵祥、代理审判员雷继平参加的合议庭进行了审理，书记员张锐华担任记录。本案现已审理终结。
　　查明：1997年8月27日，山西省侯马市大李试验焦化厂(1997年10月更名为侯马市大利焦化厂，以下简称大利焦化厂)与天津俊安煤焦化工有限公司(以下简称俊安公司)签订投资协议书，约定：俊安公司向大利焦化厂投资500万元人民币，投资期限为一年，大利焦化厂须按年回报率30%上交利润，即每年上交俊安公司利润为150万元；俊安公司的投资应于1997年9月5日前支付200万元现汇，9月30日前支付另200万元现汇和100万元承兑汇票；俊安公司所投资金为专款专用，大利焦化厂不得挪作他用，将大利焦化厂扩建为年产20万吨机焦规模的焦化企业；俊安公司负责大利焦化厂的焦炭销售和资金回笼，价格随行就市，大利焦化厂给予俊安公司适当优惠；大利焦化厂为俊安公司在山西的焦炭生产基地，每月生产量为15000吨至17000吨，大利焦化厂生产焦炭在5年内应按俊安公司所需的规格、品种要求进行生产，并保质、保量、按时将货送到俊安公司指定的仓库或地点；合作期间，大利焦化厂如不发生违约，俊安公司不得收回投资。
　　合同签订后，俊安公司从1997年9月30日至12月31日分五次付给大利焦化厂投资款500万元，其中400万元的付款时间超出了双方约定期限。大利焦化厂在1998年2月至4月向负责销售的俊安公司提供焦炭22912?79吨，加工好后出库数量为22520?91吨。按照俊安公司的统计报表和质量检测报告，该批焦炭的灰份为12?43%到19?29%不等，其中粒度40—80mm的有13478?77吨，粒度10—40mm的有4679?78吨，粒度10mm以下的有4632?36吨。1998年4月4日，大利焦化厂自行从俊安公司仓库提走焦炭1689?06吨，该批焦炭价值345564?79元。1998年2月至8月俊安公司付给大利焦化厂货款3902000元，装载机3台(折款941000元)，垫付铁路回空费333967?35元，共计5176967?35元。
　　另查明，1998年10月30日大利焦化厂在《国际商报》上发表声明，称自1998年10月20日起，授予中国煤炭进出口公司在中国大陆以外的国家和地区销售其焦炭产品的独家代理权。
　　又查明，关于大利焦化厂所供俊安公司焦炭的价格，双方在协议中未予约定，原审法院认定的价格为：粒度40—80mm每吨390?7元，粒度10—40mm每吨339?18元，粒度10mm以下的每吨70元。一审期间，原审法院曾就1998年天津市场焦炭价格水平征询五矿发展有限公司焦炭部的意见，该公司意见是粒度40—80mm占95%、灰份为12%加工好的合格产品在天津仓库交货的平均价格应为每吨360元左右；根据国际惯例，灰度和粒度不符合标准就要相应降低成交价格，其中灰份每高于约定标准一个百分点的每吨价格就要扣罚2美元(同期人民币兑美元汇率为8?26)，粒度每低于约定标准一个百分点每吨价格扣罚1美元，而且灰份高于12?5%、合格粒度低于85%还要双倍罚款。另外，1998年4月20日，大利焦化厂与山西大晋实业有限公司签订的《代理出口书协议》约定，灰份在10?5%、粒度在30—80mm的焦炭，FOB价格为每吨74美元。1998年3月2日，俊安公司与太原市清徐县亚鑫焦化厂签订的《工矿产品购销合同》约定，灰份小于12%、粒度为40—80mm的焦炭，价格为每吨400元。1998年8月5日，中国五矿化工进出口商会公布的《焦炭出口同行协议价》规定，灰份小于10?5%，粒度为25—120mm的焦炭出口指导价格为，FOB每吨83美元。
　　俊安公司投资期满后，要求大利焦化厂返还投资款及支付投资利润未果，遂于1999年4月13日向山西省高级人民法院提起诉讼，请求判令大利焦化厂偿还投资款500万元，偿还投资利润150万元以及迟延支付该笔利润的利息，并承担诉讼费用。1999年7月大利焦化厂提起反诉，请求判令俊安公司支付2405796?43元以及承担诉讼费用。
　　山西省高级人民法院经审理认为，俊安公司与大利焦化厂签订的投资协议，除应认定有保底条款的约定为无效外，投资协议约定的其余内容应认定为有效。俊安公司给付大利焦化厂500万元投资款应予返还。大利焦化厂应酌情承担违约责任。大利焦化厂所供俊安公司焦炭的价格认定问题，因双方没有约定质量标准的条款，且在实际履行中也没有均认可的质量检验结果，也没有一个双方统一认可的单价，又说法不一，只能根据双方当事人于1996年和1997年先后签订的《工矿产品购销合同》以及俊安公司对大利焦化厂所供焦炭加工情况等证据来认定价格，认定价格的主要因素是焦炭加工好后的粒度及灰度指标。对大利焦化厂的反诉请求，因没有相应的证据证实，故不予支持。该院依照《中华人民共和国民法通则》第五十三条、《中华人民共和国经济合同法》第七条第二款、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定判决：一、大利焦化厂退还俊安公司投资款500万元；承担违约金175500元；二、俊安公司给付大利焦化厂货款1636276?28元；三、上述判决一、二项相抵后，大利焦化厂应给付俊安公司3539223?72元。诉讼费42510元，保全费32500元，由俊安公司承担22503元，大利焦化厂承担52507元，反诉费22788元由大利焦化厂承担。
　　大利焦化厂不服上述判决，向本院上诉称：(一)原审判决在认定协议书效力和责任承担上有误：1?从双方投资协议内容来看，俊安公司既不参与共同经营又不承担经营风险，按照最高人民法院关于审理联营合同中问题的解答，俊安公司的行为是明为联营，实为借贷；2?在履行协议中俊安公司率先违约，俊安公司在约定期内仅付100万元，其余400万元均在约定期外付款；3?一审判决大利焦化厂承担违约金缺乏事实和法律依据。(二)原审判决认定焦炭质量和价格不能成立，大利焦化厂所供焦炭，按照铁路运费、煤款、煤用量、煤配比、煤运费、生产费用等项目，大利焦化厂生产1吨一级焦炭的成本为474元，所供焦炭的实际费用为10088960元，按照一审判决，大利焦化厂要承担2930152元的亏损，显失公平。(三)一审判令诉讼费承担比例不当：俊安公司起诉标的为650万元，实际判决结果为3535223?72元，胜诉为54%，即承担败诉46%的诉讼费，应为34504元，而不是22503元，而大利焦化厂反诉标的为10305796?43元，实际判决认定为7158808?42元，胜诉69%，即承担败诉31%的诉讼费，应是7064元，而不是22788元。
　　俊安公司答辩称：(一)原审判决对联营协议效力的认定正确，该协议除第一条中关于“乙方需按年回报率的30%上交利润，即每年上交甲方利润150万元”属于保底条款依法应确认无效外，其余条款均应确认有效。而上诉人以该协议部分无效来否定协议其他条款的效力，没有法律依据。(二)大利焦化厂应承担违约责任。俊安公司按约履行了500万元的投资义务，虽有部分延缓出资的情况，却是经双方协商同意的，即不构成根本违约，但协议第五条明确约定：“……乙方生产焦炭在五年内应按甲方的所需的规格、品种要求进行生产……未经甲方许可，乙方不得擅自将焦炭授予其他购货单位……”而大利焦化厂却擅自于1998年10月20日授予他人独家销售代理权，并停止向我公司送货，构成根本违约，故大利焦化厂应向我公司承担违约责任。(三)原审判决认定的焦炭价格完全是按照我方与大利焦化厂的购销合同约定的价格认定的，证据充分。
　　本院认为，大利焦化厂与俊安公司签订的投资协议约定，俊安公司向大利焦化厂投资500万元，将大利焦化厂作为焦炭生产基地，并与大利焦化厂建立长期焦炭供销关系，俊安公司负责大利焦化厂的焦炭销售和资金回笼。双方当事人联营的意思表示清楚，且该协议的主要内容符合联营的基本法律特征，应认定双方联营关系成立。但该协议中约定了俊安公司作为投资方不论盈亏均收取固定利润的条款，该条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，该条款无效。因此，俊安公司根据该条款向大利焦化厂提出给付150万元利润的请求，本院不予支持。双方签订的投资协议部分条款无效不影响其他部分的效力。协议签订后，俊安公司实际投资500万元，并参与销售焦炭等经营活动，大利焦化厂主张俊安公司未参与经营，双方实际上是明为联营实为借贷关系没有事实和法律依据，本院不予支持。俊安公司没有在协议规定的期限内向大利焦化厂支付投资款，但因双方没有约定逾期支付投资款的违约责任，大利焦化厂也不能提供因俊安公司逾期支付投资款而遭受的具体损失的证据，对大利焦化厂要求俊安公司承担违约责任的请求，本院不予支持；大利焦化厂违反约定擅自将焦炭售予其他单位，违反了协议第五条的约定，根据该约定大利焦化厂应补偿因对俊安公司供货不足而造成的损失，但俊安公司不能提供遭受上述损失的证据，且双方在联营协议中未约定违约金，因此，原审判决大利焦化厂承担违约金，缺乏事实和法律依据，应予纠正。俊安公司以大利焦化厂违约为由，要求收回投资款，符合双方的约定，本院予以支持。双方对大利焦化厂所供焦炭数量、质量、规格均无异议，对焦炭的价格双方在投资协议中仅有关于价格随行就市、大利焦化厂给予俊安公司适当优惠的意思表示，没有具体的价格约定。按照《中华人民共和国民法通则》第八十八条第二款第(四)项的规定，当事人对价款约定不明确，又没有国家规定价格的，应参照市场价格履行，原审判决认定的焦炭价格，与同期合同履行地的市场平均价格、双方同期签订的其他合同价格以及有关部门作出的行业指导价格基本相当，对此本院予以维持。大利焦化厂提出原审判决认定的焦炭价格偏低，其主要依据是该厂单方测算的焦炭成本价格，该测算结果俊安公司不予认可，对大利焦化厂的此项主张本院不予支持。俊安公司起诉标的为650万元，原审判决仅支持3535223?72元，其应承担的案件受理费应高于原审判决确定的数额；大利焦化厂提出的反诉请求，原审法院认为没有相应证据证实全部驳回，故应承担反诉案件受理费，大利焦化厂关于案件受理费分担的上诉理由部分成立，本院对此予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、(三)项之规定，判决如下：
　　一、变更山西省高级人民法院(1999)晋经二初字第10号民事判决主文第一项为：山西省侯马市大利焦化厂返还天津俊安煤焦化工有限公司投资款500万元；
　　二、维持上述判决主文第二项；撤销上述判决主文第三项。
　　一、二项相抵后，山西省侯马市大利焦化厂应给付天津俊安煤焦化工有限公司3363723?72元，该应付款项于本判决生效之日起15日内付清，逾期支付按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定办理。
　　一审案件受理费、保全费75010元、二审案件受理费42510元由天津俊安煤焦化工有限公司和山西省侯马市大利焦化厂各半承担，一审反诉受理费22788元由山西省侯马市大利焦化厂承担。
　　本判决为终审判决。

审　判　长　姜　伟   　
审　判　员　刘贵祥   　
代理审判员　雷继平  

　
二00一年五月十一日

书　记　员　张锐华