中　华　人　民　共　和　国　最　高　人　民　法　院
民　事　判　决　书

(1999)经终字第350号

　　上诉人(原审被告)：江苏省南京市市政工程总公司。住所地，江苏省南京市建邺区二道埂子28号。
　　法定代表人：许洪昌，该公司总经理。
　　委托代理人：丁小林，江苏新华律师事务所律师。
　　被上诉人(原审原告)：中国江苏国际经济技术合作公司。住所地：江苏省南京市北京西路5号。
　　法定代表人：张桂生，该公司董事长。
　　委托代理人：章义，该公司职员。
　　委托代理人：于忻，南京永和律师事务所律师。
　　上诉人江苏省南京市市政工程总公司为与被上诉人中国江苏国际经济技术合作公司联营合同纠纷一案，不服江苏省高级人民法院(1997)经终字第61号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成由审判员宋晓明担任审判长，审判员刘贵祥、代理审判员贾纬参加评议的合议庭，书记员刘静担任记录，对本案进行了审理，现已审理终结。
　　查明：1985年9月初，中国江苏国际经济技术合作公司(以下简称中江公司)副经理于云汉、南京市市政工程总公司(以下简称市政公司)总经理张文炳、工程师曹吴淳、水良士组成投标组赴贝宁投标。同年12月25日，中江公司中标，贝宁萨韦—帕拉库公路工程项目由中江公司承包。1986年3月24日，中江公司与市政公司订立了一份协议书，约定：双方合作承包贝宁萨韦—帕拉库公路工程项目，由中江公司统一对外，共同管理，共负盈亏，中江公司负责项目所需外汇资金筹集及国内物资采购所需人民币垫资，市政公司负责项目工程的具体实施。协议还对双方的具体分工作了约定，明确中江公司负责对外签订协议、合同，监督并会同项目经理部执行、处理与项目合同有关部门的重大对外事务；负责与业主、政府有关部门及银行和项目经理部等单位的联系，办理与工程实施有关的税收、保险和保函等事宜；负责审核总的工程进度计划、施工组织设计、机械设备订货计划；负责审订人员派出计划等等。市政公司全面履行对外合同中由中江公司承担的责任和义务；选派合格的工程技术人员和管理人员赴施工现场工作，进行科学管理，包括施工计划、工程质量、安全措施和技术方案的制定，材料设备、施工器具的管理等；负责根据中江公司审定的计划，采购机械设备、材料及办公生活设施等；负责材料、物资的管理；负责按时与业主结算工程量和工程进度款等等。双方在协议中还约定，除按国家规定上交的税收、外汇额度及项目成本开支外，所得纯利润中江公司得60%，市政公司得40%。如本项目亏损，中江公司、市政公司双方也按上述比例承担经济责任。1986年5月27日，中江公司与贝宁方签订了兴建萨韦—帕拉库公路合同承包合同。为了实施该项目，中江公司成立了中国江苏国际经济技术合作公司萨韦帕拉库公路项目经理部(以下简称项目经理部)，市政公司派出张文炳、单宜生、陈光华、曹吴淳、李代阳、杜永年等人担任项目经理部经理、副经理。从1986年12月至1991年2月，市政公司向贝宁共派出289名管理、施工人员；中江公司派出66人参加贝宁项目的管理，中江公司投入大量资金用于贝宁项目，其中，向银行贷款800万美元，1050万元人民币，自行投入资金700余万美元，5000余万元人民币。同时，中江公司安排人员出入境，监督项目经理部计划的实施。1992年11月28日萨韦帕拉库公路项目竣工，历时77个月。1992年12月31日，中江公司派出财务负责人李子生、裴东林，市政公司派出财务主管蔡永粱、林伟荣赴贝宁公路现场，对贝宁公路工程项目进行财务决算，对工程材料及设备进行了清理，中江公司、市政公司分别在决算书及材料设备清单上签字，该工程亏损22 654 826?23美元。1994年12月5日，中江公司函告市政公司，要求处理亏损债务。中江公司在1996年元月8日，单独对总亏损数额作了调整，从原决算书的22 654 826?23美元调整到2378?9万美元。后中江公司不间断地派人与市政公司交涉贝宁项目遗留的有关事宜，因双方协商未果，中江公司遂于1997年7月24日向江苏省高级人民法院提起诉讼，请求判令市政公司对项目总亏损2378?9万美元，承担亏损总额的40%，即951万美元及相应利息的责任，并承担案件受理费。
　　江苏省高级人民法院经审理认为：中江公司与市政公司所订立的协议及履行协议的情况反映了双方既有分工又有共同管理工程项目的内容，中江公司负责对外订立承包合同、筹集工程项目资金、监督计划执行等工作，市政公司负责执行工程项目实施工作，履行中江公司所订合同项下的权利义务，双方各有分工。中江公司单独对外订立承包合同是履行协议的行为；双方在实施工程项目过程中，设立了实施、管理工程的项目经理部，协议本身约定了盈亏比例。因此，双方所订协议反映的共同管理、共负盈亏，分工合作的特征，该协议为联营合同。市政公司提出由中江公司单独承包协议，双方是劳务关系的主张缺乏事实和法律依据，该协议没有违反法律规定，合法有效。中江公司与市政公司赴贝宁工程现场决算，双方在决算书上签名，市政公司提出决算书有瑕疵，缺乏证据，决算书反映了贝宁工程的亏损情况，双方应按照协议约定亏损分担比例承担亏损责任，中江公司在诉讼时效内向市政公司提出按协议约定比例承担亏损责任的主张符合法律和协议的约定，该院予以支持。该院根据《中华人民共和国民法通则》有关联营之规定，判决：市政公司应向中江公司支付906万美元及相应的银行利息(按中国人民银行同期贷款利率计算，从1993年1月1日算起至该判决执行之日)，自该判决生效后10日内支付。案件受理费550 410元，诉讼保全费75 520元，合计625 930元由市政公司承担。
　　市政公司不服江苏省高级人民法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一审认定事实不清。中江公司自1992年贝宁项目决算后到1997年提起诉讼时，已时隔五年多，起诉已超过诉讼时效，一审认定中江公司不间断地派人与市政公司交涉贝宁项目没有事实依据，且在四次庭审中对时效问题均未当庭质证。市政公司并未与中江公司进行联合投标，市政公司虽派人参加其投标活动，但只是为其提供技术咨询和帮助，而且施工项目经理部是属于中江公司单方，经理、副经理的任免均有中江公司决定，市政公司只是单方被任用，被派去的人员都是施工人员，双方之间未形成联营法律关系，只可能是劳务关系。1992年12月31日中江公司的竣工财务决算书，与市政公司无关。市政公司当时赴贝宁的人员并非市政公司的财务主管，而且决算书也不符合工程决算的法定要求，未经最终审核确认，是中江公司单方编制和提供的，故一审认定事实不符合法定程序并适用法律错误。双方签订的合作协议是典型的合伙型联营，按照1986年3月23日国务院发布的《关于进一步推动横向经济联合若干问题的规定》，该联合组织未经登记注册，未领取营业执照，双方所依照的合作协议未依法成立，也未生效。一审法院仅认定双方是联营关系，却不认定何种性质的联营，是规避法律。一审判决对诉讼费的承担也是错误的，中江公司上诉请求为951万美元及利息，即使按一审判决认定的数额，诉讼费让市政公司一方承担也是错误的。故一审认定事实不清，适用法律错误，请求撤销一审判决并驳回中江公司的诉讼请求。
　　中江公司答辩称：一审认定事实清楚、证据确凿。中江公司1997年7月14日向江苏省高级人民法院起诉时，即提交了一份关于时效的证据材料，该证据材料证明自决算后至起诉前中江公司一直不间断地派人与市政公司交涉贝宁项目有关事宜，市政公司及其办公室均在该材料上签署了意见并加盖了公章，在一审第一次庭审时，市政公司未提出反驳证据，这可由庭审笔录为证。市政公司与中江公司签订合作协议、由双方人员组成投标组赴贝宁投标、以及由双方人员共同组成中江公司项目经理部，均有事实依据，双方之间的协议书已依法成立并生效。中江公司根据合作承包协议，负责统一对外是执行国家法规和履行协议的行为，市政公司派人担任项目经理部的主要领导是履行“负责执行项目工程施工工作”的履约行为，因此，市政公司已参与贝宁项目的共同管理，而不单纯是“施工人员”，双方形成的是联营的法律关系，而非雇佣和被雇佣的劳务关系。对1992年12月31日的项目竣工财务决算书，市政公司派出蔡荣梁、林伟荣赴贝宁现场进行决算，并在项目决算书上签名，这是不容争辩的事实。本案合作协议书中约定的经济联合类型是松散型，即以合同形式明确约定双方的权利和义务，因此，合作双方不负有将联营体报批及登记的义务，并不导致适用1986年3月23日国务院发布的《关于进一步推动横向经济联合若干问题的规定》，合作协议是合法有效的。故一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回市政公司上诉，维持原判。
　　本院认为：中江公司和市政公司于1986年3月24日签订的协议书中，明确约定了双方协商一致，中江公司统一对外，共同承担贝宁萨韦—帕拉库公路工程项目，共同管理，共负盈亏；中江公司对外负责本项目所需的外汇资金筹集及国内物资采购所需人民币垫资，并负责对外签订协议、合同；市政公司负责工程的具体实施、派出技术管理人员等内容。双方还对分工及财务管理作出具体明确约定，并约定本协议于1986年3月24日在南京签订并生效。上述协议双方当事人主体资格适格，意思表示真实，内容和形式也未违反法律及国务院的有关规定，且双方当事人均已在协议上签名、盖章，故应认定为合法有效。
　　协议签订后，双方当事人依约各自履行自己的义务，中江公司根据我国法律和国务院关于对外承包工程有关规定，统一对外，开展业务活动；对内则由中江公司和市政公司采取联合方式，并用经济合同形式，按各自的性质约定了双方分担的责任。在承担工程项目过程中，双方还共同成立了项目经理部，各自委派了管理人员对合作项目进行共同管理，最后联合完成了整个工程项目。双方的签约及履约行为表明，双方所签协议是具有联营承包合同性质的协议，而不是劳务合同。中江公司在对外签订合同中约定安排劳务，是履行合同的行为，并未改变双方的联营关系的性质，市政公司关于中江公司是单独承包，双方是劳务关系的上诉主张缺乏事实和法律依据。中江公司和市政公司是否必须组成独立的联营实体并经登记注册，这取决于双方当事人在联营协议中的约定和联营的性质。根据本案联营协议的内容及双方履约的具体情况，本案联营协议是属协作型联营，双方根据联营协议的约定享受权利并承担义务，无须成立独立的联营体，也无须登记注册。市政公司提出该联营未经注册登记、未经报批而不成立、不生效力的上诉理由不能成立，本院不予支持。
　　鉴于中江公司在向江苏省高级人民法院提起诉讼时，已提交了一份有关诉讼时效的情况说明，该材料证明了中江公司负责处理贝宁项目的人员章义，从1994年到1997年之间数次到市政公司交涉此事，市政公司签章对此予以认可。该证据足以认定诉讼时效中断过，中江公司存在有诉讼时效中断的法定理由，市政公司关于本案已超过诉讼时效的上诉理由没有事实依据。1992年11月，工程项目竣工后，中江公司派出财务负责人李子生、裴东林等人员，市政公司派出财务主管蔡永粱、林伟荣赴贝宁公路现场，参加竣工决算。1992年12月31日，双方就资产负债、已结算项目成本及利润、经营管理费、国外人员费用等内容进行决算，制作了一份《合同项目竣工财务决算书》，该决算结果表明工程总收入为18 963 781?76美元，总成本为41 618 607?99美元，总亏损为22 654 826?23美元。中江公司李子生、市政公司林伟荣在该决算书上签字予以确认。中江公司在1996年元月8日，单独对总亏损数额作了调整，从原决算书的22 654 826?23美元调整到2378?9万美元，市政公司对此未予签字确认，故调整后的2378?9万美元的数字不能作为总亏损数额予以认定，原已经双方签字确认的决算书应作为处理本案亏损承担的依据。市政公司上诉称上述决算书不符合工程决算的法定要求，未经最终审核确认，是中江公司单方编制和提供的以及决算书内容有变动等理由，缺乏事实依据，本院不予支持。中江公司和市政公司基于双方签订的合作承包协议，相互分工、共同协作，属共同参加了贝宁项目的管理工作，应依照协议共担风险，共享收益。由于在合同的履行过程中存在一些客观的原因导致合作项目的亏损，双方应按协议约定的承担比例来确定亏损责任的承担，即中江公司承担亏损的60%的责任，市政公司承担亏损的40%的责任，原审按上述比例进行判决是正确的。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律并无不当，本院依照《中华人民共和国民法通则》第五十三条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　本案二审案件受理费550 410元，由江苏省南京市市政工程总公司承担。
　　本判决为终审判决。

审　判　长　宋晓明   　
审　判　员　刘贵祥   　
代理审判员　贾　纬  

　
二000年十二月七日

书　记　员　刘  静