中　华　人　民　共　和　国　最　高　人　民　法　院
民　事　判　决　书

(1999)民终字第4号

　　上诉人(原审原告、反诉被告)：平安证券有限责任公司武汉证券交易营业部。住所地：湖北省武汉市?口区崇仁路82号。
　　负责人：陈勇，经理。
　　委托代理人：刘威，仁人律师事务所律师。
　　被上诉人(原审被告、反诉原告)：武汉长江实业总公司。住所地：湖北省武汉市江岸区南京路56号。
　　法定代表人：游晓林，经理。
　　委托代理人：杨大矛，武汉达杨律师事务所律师。
　　委托代理人：游子期，武汉长江实业总公司职员。
　　被上诉人(原审被告)：游晓林，男，1962年12月3日出生，武汉长江实业总公司经理。住所地：该公司宿舍。
　　委托代理人：杨大矛，武汉达杨律师事务所律师。
　　委托代理人：游子期，武汉长江实业总公司职员。
　　平安证券有限责任公司武汉证券交易营业部(以下简称武汉营业部)为与武汉长城实业总公司(以下简称长城公司)、游晓林债务、返还财产纠纷一案，不服湖北省高级人民法院(1998)鄂民初字第17号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
　　经审理查明：1993年10月20日和1994年1月20日，长城公司分别以游晓林、游子期、俞芳、季至俭、刘志明、曾庆锯、李亚平的名义，在武汉营业部开设七个证券交易账户。截止到1996年11月，长城公司通过这七个账户进行股票买卖及相应的资金划拨和融资业务。长城公司与武汉营业部在核对账目时对双方的债权债务关系及数额发生争议。武汉营业部认为长城公司欠其拆借资金32 736 600元，长城公司有异议。武汉营业部向湖北省武汉市江汉区人民法院起诉，称1993年12月至1995年5月期间，长城公司和游晓林向武汉营业部拆得资金32 736 600元，至今未还，请求判令其偿还本金及利息。由于双方当事人对争议数额说法不一，双方提出审计申请，江汉区人民法院遂委托湖北大信会计师事务所对双方财务往来凭证进行鉴定，对长城公司授权游晓林等七人开户的全部证券交易和账户之间的资金划拨、融资业务的账单进行审计。该所认为武汉营业部提交的资金流动申请表和资金转入转出凭证，不能作为核对账目和往来清算的依据。故大信事务所根据诉讼双方提交审计的账单、凭证进行审计。审计认为，从1993年10月至1996年11月止，武汉营业部尚存有长城公司游晓林户的资金11 673 714?77元。根据武汉营业部交审的记账凭证附件编制的从武汉证券交易中心融资款全部收、付统计，武汉营业部代长城公司从武汉证券交易中心融入资金104 082 843?80元，长城公司游晓林资金账户已经还了104 911 180元，故武汉营业部从游晓林资金账内多划走的828 336?20元。上述审计一审开庭时经双方质证。1997年7月16日，湖北省武汉市江汉区人民法院第二次开庭审理本案，长城公司提出反诉称：长城公司不欠武汉营业部借款，而是长城公司存放在武汉营业部的11 673 714?77元因武汉营业部的责任而灭失。另外，武汉营业部从长城公司资金账户上多划走828 336?20元。请求判令武汉营业部赔偿11 673 714?77元和828 336?20元及其他经济损失。此间，武汉营业部对案件的管辖级别提出异议，本案被移送到湖北省高级人民法院。湖北省高级人民法院开庭前，武汉营业部提出撤诉申请，湖北省高级人民法院以武汉营业部有可能逃避法律义务为由，未予准许。武汉营业部在湖北省高级人民法院开庭时未经法庭允许中途退庭。一审法院继续审理并作出一审判决。
　　一审法院认为：双方委托代理股票交易的行为合法，应受法律保护。武汉营业部挪用长城公司的股票交易资金，应当返还。由于交易的结算不清，武汉营业部提交的账单、凭证长城公司不予认可，经双方申请由汉江区人民法院委托审计部门进行了审计。所作《审计报告》系司法鉴定，且经双方当庭质证，属有效证据。依照《审计报告》，不存在长城公司欠武汉营业部款的问题，故武汉营业部的诉讼请求没有事实依据，不予支持。长城公司的反诉请求理由成立，应予支持。游晓林账户系经长城公司授权开设，且游晓林系长城公司的法定代表人，但其作为股票记名人，武汉营业部亦将其作为本案被告起诉，列其为被告参加诉讼有依据。其行为后果应由长城公司承担。武汉营业部开庭前提出撤诉，有可能逃避法律义务，不予准许，中途退庭，应当缺席判决。据此判决：一、驳回武汉营业部的诉讼请求；二、武汉营业部偿付长城公司11 673 714?77元及利息；三、武汉营业部返还长城公司828 336?20元及利息。受理费242 072元、反诉费68 379元及鉴定费112 000元，均由武汉营业部负担。武汉营业部不服一审判决，向本院上诉称：武汉营业部一审期间申请撤诉符合法律规定，应予准许。长城公司的反诉没有在法定期间提出，因此长城公司的反诉不成立。一审判决依据的湖北大信会计师事务所的《鉴定结论》，证据来源不合法，注册会计师没有对诉讼证据进行鉴定的权力。一审法院也没有授权大信会计师事务所对本案的诉讼证据进行鉴定。这种非法的鉴定结论不能作为定案的依据。一审法院没有采信有直接证明效力的书证。武汉营业部经委托中国审计师事务所对本案诉讼双方债权债务相关的财务事实进行审计，结论是：双方股票资金账户的资金往来中，武汉营业部经自行拆借的60 984 600元全部透支给游晓林、俞芳账户，长城公司仅返还22 605 200元，尚有38 379 400元未偿还。请求撤销湖北省高级人民法院(1998)鄂民初字第17号民事判决，对本案讼争数额重新进行审计，判令长城公司偿还所欠本金32 736 600元，赔偿利息损失。长城公司答辩称：一审判决正确，应予维持。
　　本院认为：上诉人武汉营业部以一审法院不准其撤回起诉不符合法律规定、长城公司提出反诉超过法定期间为上诉理由，没有事实和法律依据。是否准许撤诉应由人民法院依法决定。长城公司的反诉是在法律规定的期间内提出的，一审法院将其合并审理并无不当。一审判决是以湖北省大信会计师事务所的《审计报告》而不是《鉴定结论》为依据，上诉人武汉营业部以《鉴定结论》违法不能作为判决依据为上诉理由，没有事实根据。依双方当事人申请，一审法院委托湖北省大信会计师事务所审计，审计主体合格，审计程序合法，属于司法审计。《审计报告》经双方当事人当庭质证，应予采信。武汉营业部上诉提供的书证及单方委托中国审计师事务所对本案进行的审计，不足以推翻湖北大信会计师事务所的审计结论。武汉营业部的上诉请求理据不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费310 451元由武汉营业部负担。
　　本判决为终审判决。

审　判　长　郭彦祯  
代理审判员　谢卫东  
代理审判员　杨兴业  

一九九九年十二月三十日

书　记　员　关　丽