中　华　人　民　共　和　国　最　高　人　民　法　院
民　事　判　决　书

(1998)经终字第95号

　　上诉人(原审原告、反诉被告)：广西壮族自治区机械设备进出口公司。住所地：广西壮族自治区南宁市淡村路3号。
　　法定代表人：谢文，该公司总经理。
　　委托代理人：华祖山，该公司副总经理。
　　委托代理人：申君贵，广西正信律师事务所律师。
　　被上诉人(原审被告、反诉原告)：河南省机械设备进出口公司。住所地：河南省郑州市经五路北段。
　　法定代表人：张武，该公司总经理。
　　委托代理人：张桂欣，该公司部门经理。
　　委托代理人：韩昭东，河南华光律师事务所律师。
　　上诉人广西壮族自治区机械设备进出口公司为与被上诉人河南省机械设备进出口公司联营合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院(1997)豫法经初字第65号经济判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
　　查明：1993年11月23日广西壮族自治区机械设备进出口公司(以下简称广西设备公司)与河南省机械设备进出口公司(以下简称河南设备公司)签订合作进口销售角钢协议书约定：(1)双方合作进口俄罗斯角钢10 000吨，进口价为CNF防城港338美元/吨，另加保险费为1?859美元/吨，开证费为0?507美元/吨，实际进口价为340?366美元/吨，其中广西设备公司投入5000吨角钢的人民币进口资金，河南设备公司投入5000吨角钢的美元进口资金。河南设备公司代广西设备公司所投入的人民币资金调剂成外汇，并开出信用证。(2)广西设备公司负责与外商签订进口合同，办理一切进口手续，缴付边贸税或关税，负责销售等(销售10 000吨角钢，其中包括河南设备公司的5000吨)，扣除应交费用(包括边贸税、关税、卸船费、码头费及不可预见的费用，美元与人民币的汇率按1∶8?7计，预计在300元/吨人民币以内)后，广西设备公司保证河南设备公司得到实际利润为220元/吨人民币(即110万元人民币以上)，若实际利润高出上述数字，则以实际利润为准。货物预计于1993年12月下旬运抵防城港。广西设备公司于1994年3月底前将河南设备公司5000吨角钢销售后收齐货款，其本金和利润汇给河南设备公司，最迟5月底前全部汇付，期间(3月底至5月底)所欠款的银行利息由广西设备公司承担。如5月底前仍不能汇付，则另加罚欠款总额2%。河南设备公司同意广西设备公司从其预计得到的纯利润300元/吨人民币扣除80元/吨作为有关代理费用，共计40万元。若纯利润不足300元/吨人民币时，广西设备公司相应减少手续费，直至免交，以保证河南设备公司得到纯利润110万元人民币，如达不到，广西设备公司另设法给补足110万元利润。(3)广西设备公司已付给河南设备公司880万元人民币，河南设备公司根据广西设备公司于1993年8月19日传真按8?9∶1的人民币与美元汇率已买进50万元美元，共支付445万元人民币，尚余435万元人民币，广西设备公司5000吨角钢所需资金差额部分，近期设法解决，最迟货到防城港后一个月内全部付给河南设备公司。(4)若一方违约，对方有权索取经济赔偿。因人力不可抗拒因素，影响本合同执行，则有关方免除责任。本合同签订经传真双方后加盖各自公司印章并签字。协议签订后，广西设备公司于1993年5月25日汇至河南设备公司调汇人民币280万元，10月17日汇80万元用以调汇。河南设备公司根据广西设备公司的多次信函要求，于1993年6月7日、6月18日、6月28日、8月25日、11月30日、1994年1月22日、2月5日，将1993年6月4日开出的信用证作了七次修改。1994年3月7日，广西设备公司与河南设备公司向中国银行河南分行(以下简称中行河南分行)出具关于第八次展证的信函，广西设备公司并向中行河南分行出具该公司与广西壮族自治区机电设备总公司所签订10 000吨俄罗斯角钢销售合同复印件，中行河南分行于1994年3月8日第八次办理展证。1994年3月10日，广州远洋运输公司(赤峰口轮)签发收货人为广西设备公司的货物提单，其数量为10 039?88吨。广西设备公司于同年3月19日发函委托河南设备公司投保赤峰口轮所承运合同KTL—1903/93项下10 000吨俄罗斯角钢平安险，河南设备公司按其委托在中国人民保险公司河南分公司为其投保，3月21日，该公司向河南设备公司下发国际运输预约保险起运通知，并收取保险费4484?77美元。同年4月7日、9日、11日，广西设备公司致函河南设备公司：经我公司对其10 000吨俄罗斯角钢整套单据认真审核，没有发现大的不符点，同意承付角钢货款，请河南设备公司办理。后中行河南分行按河南设备公司委托于1994年4月12日承付10 039?88吨俄罗斯角钢货款3 393 479?44美元。4月14日，广州远洋运输公司(赤峰口轮)所承运的俄罗斯角钢运抵防城港口岸。之后，广西设备公司于1995年3月20日、22日，两次致函河南设备公司：一买主愿以2250元/吨人民币左右的价格全部买下该批角钢，因该批角钢堆放地已被当地政府征用，需在4月初将货物迁出，防城港无合适仓库堆放，只有迁到南宁，其运费约70万元，请河南设备公司做出答复。3月23日，河南设备公司回函：关于这批角钢，应按1993年11月23日双方签订的协议约定内容履行。贵司应将其5000吨角钢配套的人民币的欠款及我司的本金、利润汇付我公司，其两次传真违背协议，我公司不能接受。之后，广西设备公司将7000余吨的角钢运抵南宁，分别存放于南宁市金属材料公司储运公司、南宁市物资经营总公司储运公司，并先后销售约5000吨，尚余约5000吨角钢至今未销售，为此，双方发生争执。广西设备公司向法院起诉请求判令终止双方签订的合作进口销售角钢协议书，由河南设备公司提走尚余5000吨角钢，并支付有关代理费126万元，防城港区人民法院执行费279 054元，运费、装卸仓储等费用714 237?35元。以上支付的费用并请求支付利息666 156?26元。以上费用合计为2 919 447?61元。河南设备公司提起反诉请求判令继续履行双方所签订的协议，要求广西设备公司支付本金1 975 526?78美元，利息497 220?77美元，开证费5070美元，保险费4484?77美元，以上共计2 482 302?32美元，另支付该公司利润110万元人民币。
　　另查明：(1)1993年4月19日，广西设备公司与河南设备公司在南宁就合作进口销售10 000吨意大利槽钢签订一份协议，双方各投入5000吨槽钢进口资金，广西设备公司负责开出信用证，办理进口手续和缴付有关费用，并负责销售，保证河南设备公司得纯利润185万元。同年4月20日，广西设备公司与香港南方友谊有限公司就10 000吨意大利槽钢进口签订合同。4月21日，广西设备公司将900万元人民币银行汇票委托书交河南设备公司为其调剂外汇，因中国建设银行郑州分行未能调汇，于5月17日将银行汇票退给广西设备公司。广西设备公司与香港南方友谊有限公司、广西设备公司与河南设备公司所签订的10 000吨意大利槽钢协议均未履行。(2)1993年5月11日，广西设备公司与嘉达利(香港)公司FOR信和贸易公司(以下简称香港嘉达公司)、信和贸易公司签订成交合同，约定进口10 000吨俄罗斯角钢，每吨价格338美元，于7月30日前在广西防城港船舱底交货。广西设备公司在签订合同后15日内开出不可撤销、可分割转让信用证给信和贸易公司，通知行为(香港)金城银行。此后，双方于12月24日将成交合同到货期变更为1994年2月5日前。1994年1月23日，双方将原订合同角钢规格予以变更，并再次变更到货日期为1994年2月27日前，同时约定双方12月24日修改的协议作废。1993年5月27日，广西设备公司与河南设备公司将同年4月19日双方所签订的10 000吨合作进口和销售意大利槽钢协议变更为销售俄罗斯角钢，并由河南设备公司5月底在河南开出信用证。5月28日，广西设备公司通知河南设备公司按广西设备公司申请书开出信用证。6月1日，广西设备公司汇付河南设备公司880万元人民币调剂外汇。1993年6月4日，河南设备公司按广西设备公司通知在中行河南分行开出致(香港)金城银行不可撤销、可转让的信用证，证号为LC5300723/93，金额为338万美元，受益人为信和贸易公司，该证项下的开证费为29 022?2元人民币。(3)1993年5月26日，中行河南分行批准河南设备公司进口角钢贷款申请，同时，签订借款合同约定贷款为流资外汇，金额为380万元美元，期限6个月，年利率4?125%，按季收息，逾期转入贷款本金计收复息。
　　经原审庭审核查：1994年4月12日，河南设备公司支付信用证项下款项3 393 479?44美元，根据中国银行当日人民币与外汇牌价，美元与人民币比价为1∶8?7128。广西设备公司于1993年6月1日、1994年5月25日、10月17日三次汇付给河南设备公司1240万元，让其调剂外汇。该笔款折合1 423 193?46美元，广西设备公司汇付款项折合外汇与河南设备公司支付信用证项下款项冲抵之后，广西设备公司尚欠河南设备公司信用证项下款项1 970 285?98美元。
　　河南省高级人民法院经审理认为：广西设备公司与河南设备公司于1993年11月23日签订的合作进口销售角钢协议书系名为联营，实为借贷合同，其内容约定了双方共同投资，一方不参与经营，也不承担风险责任，不论盈亏到期收回本金、固定利润，逾期收取利息和罚息，违背了有关金融法规，为无效合同，应终止履行。广西设备公司与河南设备公司应各自承担因合同无效而造成的经济损失。因双方签订合同名联营实借贷，故广西设备公司应按法律规定返还河南设备公司开出信用证项下款项和投保费用，但应扣除广西设备公司已汇付给河南设备公司调剂外汇的款项，应按河南设备公司支付信用证款项的当日的外汇牌价，折算为美元从中扣除。广西设备公司请求因市场变化终止合同的履行，由河南设备公司提走其出资的5000吨角钢及承担相应的费用，理由和证据均不足，予以驳回。河南设备公司请求合同有效，应继续履行，由广西设备公司支付信用证项下的利息、开证费和合同约定的利润，不符合有关规定，该院不予采纳。但其请求由广西设备公司返还信用证项下的本金及委托投资的费用其理由成立，该院予以支持，但应扣除广西设备公司因调汇汇付的1240万元人民币，并按支付信用证项下款项时的人民币与外汇牌价，折算为外汇数额冲抵。鉴于广西设备公司未将全部货物销售，河南设备公司也未取得实际利润和利息，对双方不再采取处罚措施。根据《中华人民共和国经济合同法》第七条第一款(一)项、第二款、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条、最高人民法院关于《审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二款之规定，判决如下：一、终止履行双方签订合作进口销售角钢协议书。二、广西设备公司于本判决生效后二十日内一次性付给河南设备公司1 974 770?75美元。逾期支付按中国人民银行规定的同期外汇流动资金贷款利率，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回广西设备公司、河南设备公司的其他诉讼请求。一审案件本诉受理费74 136元，反诉受理费118 526元，合计192 662元，由广西设备公司承担96 331元，由河南设备公司承担96 331元。
　　广西设备公司不服河南省高级人民法院上述民事判决，向本院提起上诉称：本案“协议书”是双方共同投资、共同经营的联营合同。但因“协议书”约定了河南设备公司不承担亏损的内容，属保底条款。因此，处理本案应适用《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第一项规定：认定“协议书”保底条款无效；我公司与河南设备公司遵循共负盈亏、共担风险的原则，承担各自5000吨钢材的损失和费用。请求二审法院依法作出公正判决。
　　河南设备公司答辩称：广西设备公司故意混淆联营合同中共同投资与共同经营这两个性质完全不同的要件，以证明我公司在本案合同中与广西设备公司共同经营，达到让我公司承担5000吨钢材损失的目的。把我公司代广西设备公司投保的行为说成是我公司参与了共同经营，是违背事实的，把名为联营，实为借贷的联营合同的事实，歪曲成共同经营的联营合同的事实，是不能成立的。我公司的意愿是继续履行合同，获得合同约定的利润，但原审判决依据的是事实和法律，没有依据我公司的意愿来判决，尽管我公司有意见，但我公司认为广西设备公司的上诉请求是不能成立的，我公司更不能承担5000吨钢材的损失和费用。
　　本院认为：1993年11月23日，广西设备公司与河南设备公司签订的合作进口销售角钢协议书约定双方共同投资，河南设备公司不参与经营，也不承担风险责任，不论盈亏到期收回本金、固定利润、逾期收取利息和罚息，系名为联营，实为借贷合同，违背了国家有关金融法规，应认定为无效合同，且应终止履行。广西设备公司与河南设备公司应各自承担因合同无效而造成的经济损失。因河南设备公司已对外开证付款，以及按广西设备公司委托，办理了钢材的投保手续，支付了保险费，故广西设备公司应当返还河南设备公司开出的信用证项下款项和投保费用，但应扣除广西设备公司已汇付给河南设备公司调剂外汇的1240万元，即按河南设备公司支付信用证款项的当日外汇牌价，折算为美元予以扣除。河南设备公司对外开证是付款行为，既是按合同约定，也是应广西设备公司指令，河南设备公司既未参与对外签约，也未具体经营购进的角钢，故广西设备公司上诉中称河南设备公司实际履行了开证的行为，已经参与了联合进口钢材的经营活动，应认定属最高人民法院司法解释中有保底条款的联营活动，双方应共担风险，缺乏事实依据，也不符合《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第一项的规定。故原审法院将本案合同认定为名为联营，实为借贷的无效合同，定性准确，判处适当，应予以维持。广西设备公司的上诉理由不能成立，其关于双方共担经营风险的请求缺乏事实依据与法律依据，应予以驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项和第一百五十八条之规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费74 136元，由上诉人广西壮族自治区机械设备进出口公司承担。
　　本判决为终审判决。

审　判　长　宋晓明  
审　判　员　周　帆  
代理审判员　吴庆宝  

一九九九年十二月三十日

书　记　员　沙　玲