近年来，笔者所在法院受理的商事案件中借款合同纠纷已成为继买卖合同纠纷之后的第二大案由，而其中因担保公司对外发放贷款而引发的纠纷占据了相当大的比例。据了解，以赢利为目的向不特定的社会公众放贷在各很多担保公司已成为普遍现象。这对审判实践也提出了新问题：如何认定担保公司贷款合同效力？怎样处理才能使此类案件在法律层面上得到完善？这是审判实践中亟待解决的问题，在此，笔者试谨从法理方面提出一己之见，作初步的探析。

    一、担保公司对外发放贷款成因

    正常情况下，企业或个人需要贷款应向金融机构申请，但此类贷款不仅要求贷款人提供必要的担保外，且审查严格、程序繁琐、耗时较长，一般很难满足企业或个人的应急之需，而担保公司对外贷款，往往手续简便，放款快，能够满足企业或个人短期资金周转需要，这就为担保公司向外发放贷款创造了条件，尽管担保公司对外贷款一般都会约定高额的利息等不利于借款人的条件，但因其拥有简便快捷的优势，目前此类贷款仍然有着广泛的市场。

    二、担保公司对外发放贷款的效力认定

    司法实践中，对担保公司发放贷款的借款合同存有两种观点：

    第一种观点认为，担保公司对外发放贷款的借款合同是有效的。理由如下：认为企业间借款仍应属于私法调整的范畴，而私法自治是市场经济国家通行的法律标准。因此，只要合同双方当事人之间意思自治，且款项来源合法，在不扰乱社会经济秩序，不损害社会公共利益的情况下，即可认定为有效。另外，分析《合同法》第五十二条五种合同无效的情形，第（一）至（三）项均不能适用，第（四）项在实践中都是很难认定，第（五）项规定可以适用，但目前为止并无任何法律或行政法规对企业间借款合同作出规定，虽然《贷款通则》有类似规定，但是《贷款通则》属于行政规章，由此，从现行的法律和行政法规中并不能当然地认定企业间借款合同属于无效合同，基于法无禁止皆可行之原则，担保公司对外发放贷款的借款合同应为有效合同。

    第二种观点认为，担保公司对外发放贷款的借款合同是无效的。理由如下：尽管《民法通则》、《合同法》等法律、法规均未对此类贷款行为的合法性及效力问题作出明确规定,但对此问题历来的政策特别是部门规章是不允许的。中国人民银行1996年6月28日发布并于1996年8月1日实施的《贷款通则》第2条规定:本通则所称贷款人,系指在中国境内依法设立的经营贷款业务的中资金融机构。对于“依法设立”,《贷款通则》第21条又明确规定:贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务,持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》,并经工商行政管理部门核准登记。其中第61条也规定:“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”据此贷款人应当是金融机构。另外，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第十条之规定，当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。基于上述规定，担保公司对外发放贷款的借款合同应归于无效。

    笔者赞成第二种观点，因为无论从现行法律的规定来看，还是从法理分析来看，认定担保公司对外发放贷款的合同无效，不仅合情合法，而且更有利于维持经济秩序的正常运转。笔者认为，金融经营企业须依法取得中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》方能从事存款、贷款业务，否则不得从事前述金融业务。而担保公司没有获得国家相关部门审批取得发放贷款业务金融特许经营资格，却从事或变相从事金融业务，必将扰乱国家经济秩序，损害社会公共利益。虽然对贷款业务进行限制性规定的《贷款通则》系行政规章，但从立法本意以及最高人民法院的相关司法解释来看，金融贷款业务应属国家特许经营范围，担保公司在未取得金融特许资格的情形下直接向社会不特定对象发放贷款行为显然是不合法的，其对外发放贷款所签订的借款合同当属无效。

    三、担保公司对外发放贷款纠纷如何处理

    前司法实践中对此类案件的处理主要有三种：第一种认定借款合同有效，按有效合同处理，由贷款人承担逾期偿还的违约责任，依约归还本息；第二种认定借款合同无效，本金返还，高额利息不予支持，但笔者尚未获悉该裁判观点的法律依据；第三种认定合同无效，贷款人返还本金，并按同期银行贷款利率支付利息，担保公司承担因主张债权而支出的费用，高额利息的诉请不予支持，其法律依据为《合同法》第五十八条，以及合同法关于任何人不得从非法行为中获利的原则。

    笔者赞成第三种处理方式。近年来我院采取第三种处理方式裁判的此类案件，无一例上诉，能够切实做到了双方当事均满意、服判息诉的法律效果与社会效果相统一。具体分析如下：

    根据最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还贷款的应如何处理问题的批复》、《关于企业相互贷款的合同出借方尚未取得约定利息人民法院应当如何裁决问题的解答》以及《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的相关规定，此类借款合同无效，除借款本金应予以返还外，对于已经取得或约定取得的利息应予收缴，对另一方应处于相当于银行利息的罚款。但笔者认为，上述规定迄今已有十五余年，甚至二十余年，随着社会的进步和发展，原有的经济体制已发生了巨大的变化，原有司法解释虽未明文废止，但已然存在严重的滞后性，早已不能适应社会经济飞速发展的需求，随着1999年《合同法》的颁布，对原司法解释的适用也应灵活变通。笔者认为，按《合同法》第五十八条关于合同无效的规定处理此类案件更为妥当，即合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。具体到担保公司与借款人，因双方对借款合同无效存在的过错程度均等，依法应各自承担相应的责任。考虑此类案件的特殊性，若仅让借款人偿还本金而不支付利息的话，贷款人无息持有贷款显然系从合同无效中获利，同时违反公平原则和任何人不得从非法行为中获利的原则。而采取第三种处理方式，不仅能均衡双方当事人的权益与过错，而且践行了能动司法的办案理念，更是顺应社会经济环境及司法环境的变化，与法有据，合情合理。

    四、结语

    从笔者所在这目前受理的借款合同纠纷来看，担保公司作为原告起诉个人或企业追索欠款的案件数仍有上升的趋势，尽管目前我们在审判实践中找到了较好的处理方式，但由于原司法解释与其后的施行的《合同法》、《公司法》等存在法律冲突现象，导致审判实践中因法官个人认知不同而对同一类案件存有多种裁判观点，不利于司法的稳定性和权威性。如何做到此类案件裁判相一致，从根源上解决此类案件的法律冲突问题，最终尚需要立法的修改与完善来加以解决。

 

 
《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》
1996年9月23日，最高人民法院

四川省高级人民法院：
    你院川高法〔1995〕223号《关于企业拆借合同期限届满后借款方不归还本金是否计算逾期利息及如何判决的请示》收悉。经研究，答复如下：
    企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。对于合同期限届满后，借款方逾期不归还本金，当事人起诉到人民法院的，人民法院除应按照最高人民法院法（经）发〔1990〕27号《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二项的有关规定判决外，对自双方当事人约定的还款期满之日起，至法院判决确定借款人返还本金期满期间内的利息，应当收缴，该利息按借贷双方原约定的利率计算，如果双方当事人对借款利息未约定，按同期银行贷款利率计算。借款人未按判决确定的期限归还本金的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定加倍支付迟延履行期间的利息。


《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》
四、关于联营合同中的保底条款问题
（二）企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。

 

《最高人民法院关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得约定利息人民法院应当如何裁决问题的解答》
1996年3月25日，最高人民法院

各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院：
   《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》〈法（经）发〔1990〕27号〉于1990年11月12日下发以后，一些高级人民法院先后就如何执行该解答第四个问题第（二）条向我院请示，现解答如下：
对企业之间相互借贷的出借方或者名为联营、实为借贷的出资方尚未取得的约定利息，人民法院应当依法向借款方收缴。


《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》已于1999年1月26日由最高人民法院审判委员会第1041次会议通过，现予公布，自1999年2月13日起施行。

黑龙江省高级人民法院：
    你院黑高法〔1998〕192号《关于公民与企业之间借贷合同效力如何确认的请示》收悉。经研究，答复如下：
    公民与非金融企业（以下简称企业）之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。但是，具有下列情形之一的，应当认定无效：
（一）企业以借贷名义向职工非法集资；
（二）企业以借贷名义非法向社会集资；
（三）企业以借贷名义向社会公众发放贷款；
（四）其他违反法律、行政法规的行为。
    借贷利率超过银行同期同类贷款利率4倍的，按照最高人民法院法（民）发〔1991〕21号《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的有关规定办理。

 

《融资性担保公司管理暂行办法》
二○一○年三月八日

第二十一条 融资性担保公司不得从事下列活动：
（一）吸收存款。
（二）发放贷款。
（三）受托发放贷款。
（四）受托投资。
（五）监管部门规定不得从事的其他活动。
融资性担保公司从事非法集资活动的，由有关部门依法予以查处。