建设工程施工合同的分包和转让的区别

一．案件基本事实

2000年12月7日，嘉兴事业有限公司与案外人某市第三建筑工程公司签订了《嘉兴乐园“嬉水乐园”工程承包合同》一份，约定：嘉兴公司将某嬉水乐园工程发包给三建公司承建，三建公司作为总承包方负责施工总包责任，配合协调费由发包单位支付给总包方，分包合同与发包人签定，分包费用直接与发包方结算。

2001年4月1日，三建公司与华丰公司、嘉兴公司签订了《嘉兴乐园“嬉水乐园”分包协议》一份，载明：按三建公司与嘉兴公司于2000年12月7日签订的《嘉兴乐“嬉水乐园”工程承包和》为原则，经嘉兴公司同意，三建公司将承包的嬉水乐园（除已完成的桩基施工任务外）土方、基础、主题、内外装修、水电安装等工程，按原合同的所有条款分包华丰公司承建；三建公司负责将原合同中工期、取费标准、总价额度、优良工程等级奖励办法及安全生产、文明施工的费率等与嘉兴公司协商好，并以补充协议的形式明确；华丰公司承担三建公司与嘉兴公司签订的合同中的所有条款责任，该工程的工程款直接汇入华丰公司帐户，华丰公司按分包范围内总造价2%的比例支付三建公司总包管理费，施工现场标牌为华丰公司和三建公司联合承包。同年10月15日，双方以“会议纪要”形式达成协议，载明：华丰公司同意在2002年1月31日前完成主体结构工程。

由于发包方嘉兴公司不能按进度预付工程款，华丰公司于2002年4月7日向被告发出“业务联系单”，表明“待贵公司资金到位后通知我司再正式施工”，此日即停止，并于2002年8月3日向某高级人民法院提起诉讼。在法院审理期间，为配合发包方嘉兴公司融资以使工程复工，嘉兴公司曾书面向法院申请，要求暂缓案件审理。双方当事人曾于2003年4月29日达成复工协议和补充议，对预付款和损失赔偿数额及复工时间等做了规定，但因嘉兴公司未能从金融机构获得贷款支持，从而使该协议未得到履行。2003年6月，华丰公司经嘉兴公司同意，拆除工地的脚手架、模板和尚存的一台塔吊（另一台塔吊早已拆除），8月中旬撤离现场。

在华丰公司进场后至停工的两年期间，华丰公司施工租赁的塔吊、钢模板、钢管和施工人员窝工等经济损失324万元，2004年12月，应华丰公司的申请，法院委托有关机构对所承建的嬉水乐园工程已完的工程量进行了工程造价鉴定。鉴定结论为3760万元。

原告华丰公司的诉讼请求是：请求解除双方所签订的工程承包合同；请求被告嘉兴公司支付所欠工程款3408万元及逾期付款利息766万元，返还保证金及利息466万元，赔偿其他各项经济损失750万元；以上款项合计5391万元。

二、一审判决

某高级人民法院审理后判决如下：

1、解除华丰公司与嘉兴公司订立的嬉水乐园工程承包合同及相关协议。

2、嘉兴公司应支付所欠华丰公司工程款3400万元，并偿付逾期支付该款的约定利息损失766.87万元。

3、嘉兴公司应归还华丰公司工程质量保证金300万元，并偿付逾期归还该款的约定利息损失166万元。

4、嘉兴公司应偿付华丰公司停工损失324万元。

上述二、三、四项合计为4958万元，嘉兴公司应于本判决生效之日起三十日内付请，逾期按《民事诉讼法》第232条规定执行。

5、驳回华丰公司的其他诉讼请求。

一审判决后，嘉兴公司不服，向最高人民法院提起上诉。因按期缴纳上诉费, 最高人民法院裁定按撤诉处理。本案判决已效。

三、分析

本案的处理，有两个问题值得探讨：一是被告主张原告无诉讼主体资格的理由能否成立，即双方当事人之间有无直接的法律关系，原告是施工合同的承包人还是分包人。这涉及2001年4月1日三建公司、华丰公司、嘉兴公司三方签订的《嘉和乐园“嬉水乐园”分包协议》（以下简称三方协议）在法律上如何定性问题；二是原告中止履行合同有无理由，即是否享有不安抗辩权，这涉及其主张的解除合同及损害赔偿的诉讼请求能否得到法院的支持的问题。

1、“三方协议”的法律性质——分包还是转包

本案被告在答辩时认为，原被告之间并无直接的法律关系，因此，原告无诉讼主体资格。其理由是：原告华丰公司只不过是工程的分包人，而不是诉讼施工合同的总承包人。施工合同的总承包人是案外人三建公司。现原告依据总承包合同要求赔偿，属于主体不适格。原告华丰应是施工合同的相对方，还是工程施工的分包人，应当依当事人之间的约定来确定，其中以对“三方协议”的法律定性最为关键。也就是说，“三方协议”究竟是分包的约定还是合同的转让，对于本案的程序和实体上处理都有根本性影响。“三方协议”，从合同名称及用语上看，系对分包的约定，但是从合同的具体内容及实际履行行为看，应认定为合同转让协议。实践中，施工合同的分包与转让，一般是比较容易区分的，但有时两者的界限也存在模糊之处。

施工合同的分包，根据《建筑法》第29条的规定，是指经发包人同意或认可，建筑工程的总承包人将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的单位。可知，分包应符合以下几个条件：（1）须经发包人同意或认可；（2）总承包人仅能将承包工程中的部分工程发包给分包人；（3）分包人须具有相应的资质等级。合同的转让，又称合同的转移，是指在保持合同内容同一性的条件下，合同主体发生变更，包括部分转让和全部转让。根据《民法通则》第91条、《合同法》第88条的规定，合同权利义务的一并转让应经对方当事人的同意。就工程施工合同而言，施工合同的分包与转让（这里仅讨论承包人转让其合同权利义务的情形，以下皆同）简言之具有以下区别：（1）两者的法律性质不同。施工合同的分包为债权行为，其目的是在承包人与分包人之间设立另一施工合同关系；而合同的转让则属于处分行为（准物权行为），其目的不在于使双方之间发生新的合同关系，而是出让人将其在原施工合同中所享有的权利义务内容作为标的在法律上予以处分。（2）两者的法律效力不同。分包的法律力果是，在承包人与分包人之间形成另一施工合同关系，只不过此时承包人处于发包人地位，分包人处于承包人地位；合同转让的效力则是在保持原施工合同内容同一性的同时变更其主体，即使得受让人取代出让人成为原施工合同的一方当事人，同时，出让人即原合同承包人退出原合同关系（包括全部转让与部分转让两种情形）。（3）两者与原施工合同的关系不同。分包相对建设工程施工合同（总承包合同）而言，本身即为一种独立的合同关系，故分包人相对原施工合同而言，仅处于第三人地位，根据合同相对性原则，对建设工程的发包人原则上无相应的合同权利义务。至于《合同法》第272条的规定，即分包人就其完成的工作与总承包人向发包人承担连带责任，不过是例外。在施工合同的转让中，受让人则成为原施工合同的一方当事人，直接享有合同上的权利义务。

无论是分包，还是合同的概括转让，都须得到发包人的同意。发包人的同意，既可以是事先作出，也可以事后追认，还不妨以直接参与分包或转让的协商的方式来实现。本案中的“三方协议”，即是后一种情形。发包人直接参与协商的方式来实现。本案中的“三方协议”，就其名称和用语而言，指称的对象是分包关系，但是，应当明确的是，民事法律行为的法律性质，不能仅仅依当事人选择的用语而定，更应就行为本身的法律性质进行分析。根据“三方协议”，经丙方（发包人嘉兴公司）同意，甲方（承包人三建公司）将所承包的嬉水乐园（除已完成的桩基施工任务外）土方、基础、主体、内外装修、水电安装等工程，按原合同的所有条款分包给乙方（华丰公司）；乙方承担甲方和丙方签订的承包合同中的所有条款责任，该工程款直接汇入乙方帐户。依此约定，事实上，承包人三建公司在原合同中的权利和义务已全部转让给华丰公司，三建公司在原合同中已无权利和义务，更无责任。“三方协议”签订后的事实和实际履行，进一步印证了这一点。这与分包显然不符。因为分包并不改变承包人在原合同上的权利，承包人仍得按原合同主张权利和承担义务，同时，除合同双方另有约定外，分包人不能直接向发包人主张施工合同上的权利。至于“三方协议”还约定了承包人三建公司应负责将原合同中的工期、取费标准、总造价额度、优良工程等级奖励办法及安全生产等等事项与发包人协商，并以补充合同的形式予以明确，以及华丰公司应向三建公司缴纳总包管理费，工地现场标牌为华丰公司与三建公司联合承包等等内容，只不过说明了“三方协议”是一个混合合同。也就是说，他不仅有合同转让的内容，还有关于作为合同转让的原因的基础关系的约定。合同转让系无因行为，其效力不受原因关系效力的影响。综上所述。“三方协议”中所谓的“分包”在法律上实为合同的转让。后者属于转让的原因关系范围，它或者构成合同转让的基础（即对价关系，如交纳管理费，施工现场标牌为双方联合承包以彰显本公司的信誉），或者为合同转让的附随义务（保证转让标的更为符合受让人的需要，如与发包人协商好工程定额、取费标准等事宜）。

何况，根据“三方协议”，三建公司几乎将所有的合同条款转让给了华丰公司，它更类似于转包，而不是分包。当然，它事实上也不是转包，因为转包与分包一样不会改变原施工合同的主体，其理由与上述分析几近相同，不再重复。

还需要注意的是，合同的转让当以合同债权债务具有可转让性为前提。不具有可转让性的合同债权的转让，不能发生转让的效力。合同债权一般皆可转让，但有些债权原则上不得转让，如基于债权人与债务人之间的特殊信任关系而发生的合同的债权。建设工程施工合同原本系承揽合同，对特定债务人具体特性要求甚为强烈，因此，原则上不具有可转让性。但应注意的是，此种不可让性系为债权人利益所设，如果债权人同意，则仍可以转让。在本案中，建设工程施工合同的转让是得到发包人同意的，故具有可转让性，可以转让。

因此，在本案中，作为施工合同受让人的原告华丰公司已成为施工合同的一方当事人，具有相应的诉讼主体资格。

2．关于原告是否具有不安抗辩权

本案中，原告华丰公司于2002年4月7日向被告发出“业务联系单”，表明“待贵公司资金到位后通知我司再正式施工”，此日即停止施工。自该日至2002年7月，原告因租赁的塔吊、钢模板、钢管和窝工等造成了324万元的经济损失。原告的停工行为是否有理由，将直接决定其停工行为是行使权利还是违约行为，以及原告提出的损害赔偿和解除合同的诉讼请求能否获得法院支持。

不安抗辩权是为保护双务合同中先履行义务一方的利益而设置的一项重要的合同法制度。双务合同中，先履行义务一方无同时履行抗辩权，但如相对人的财产状况恶化，危及其对价给付时，仍强制要求先履行义务一方先为履行，则产生不公平的结果，故各国合同法多规定了不安抗辩权以资救济。所谓不安抗辩权，又称拒绝权，是指在双务合同中，先履行义务一方，在相对人的财产状况显著减少，有难为对价给付之可能时，在相对人未对价给付或提供担保前，有权拒绝自己的履行。不安抗辩权作为抗辩权的一种，原仅系义务人在承认权利人的权利的前提下，对权利人权利的行使，可以拒绝给付的权利，即抗辩权仅能对请求权发生对抗或阻止行使的作用，而并无消灭请求权的效力。但是，根据《合同法》第69条规定，先履行一方中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。

根据《合同法》第68条的规定，不安抗辩权的享有，须具有以下要件：（1）一方当事人依合同约定有先履行义务；（2）有确切证据证明对方的财产状况恶化。《合同法》第68条对此作了列举，包括：经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。应当说，我国《合同法》规定的不安抗辩权的适用条件比其他国家要宽泛得多，如经营状况严重恶化，转移财产、抽逃资金、丧失商业信誉，都是很模糊的表述，而且与是否丧失或者可能丧失履行债务能力无必然联系, 《合同法》宽泛的规定可能与我国目前市场的信用还不够健全有关，而又矫枉过正。

    在本案中，根据双方的约定，原告在完成嬉水乐园±0.000以下全部工程量后，被告才有支付该部分工程款义务，因此，原告华丰公司有先履行义务。但经法院审理查明，被告嘉兴公司应同时开工的工程摊子铺的过大，包括公寓、酒店、嬉水乐园等，又因注册资本金已用于支付土地出让金，因此，公司的财务非常紧张，向金融机构融资问题也迟迟不能得到解决，工程缺乏后续资金投入，进而导致包括讼争工程在内的所有工程全线停工。原告在中止履行之前曾多次以函件、业务联系单等方式向被告嘉兴公司提出延误工期造成损失的意见，但嘉兴公司一直未作出认同的回复。因此，被告当时确已处于经营状况严重恶化的境地，符合《合同法》第68条第1款的规定。据此，原告华丰公司在2002年4月7日的函中提到：“待贵公司资金到位后通知我司再正式施工”，即为中止履行的通知，属于行使不安抗辩权的行为。有观点认为，行使不安抗辩权应以对方未提供担保为前提。但是，根据《合同法》第68条、第69条的规定，对方未提供担保，并非行使不安抗辩权的要件；提供适当的担保，不过是恢复履行的条件。本案中，虽然双方在2003年4月29日曾一度达成复工协议和补充协议，但因嘉兴公司未能从金融机构获得贷款支持，从而使该协议未得到履行。此后双方未再达成补充协议或复工协议。根据《合同法》第69条规定，“中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”因此，原告提出解除合同的诉讼请求具有法律依据，并且可以根据《合同法》第97条的规定，请求对方赔偿损失。